7 L 559.12

Leitsatz: 1. Hat ein gegen die Zurruhesetzung eingelegtes Rechtsmittel aufschiebende Wirkung, so ist der Dienstherr verpflichtet, den Beamten zunächst weiter amtsangemessen zu beschäftigen.(Rn.7) 2. Das Bundesrecht trifft keine ausdrückliche Regelung über Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung von Beamten in das Erwerbsleben.(Rn.18) Es wird festgestellt, dass die Anfechtungsklage - VG 7 K 524.12 - gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. Juli 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. September 2012 aufschiebende Wirkung hat. Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, der Antragstellerin eine Wiedereingliederung im Umfang von je 2 Wochen à 4, 5, 6 und 7 Stunden täglich zu ermöglichen. Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 13.822,16 Euro festgesetzt. Die sinngemäßen Anträge der Antragstellerin, 1. festzustellen, dass die Anfechtungsklage - VG 7 K 524.12 - gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. Juli 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. September 2012 aufschiebende Wirkung hat, und 2. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtungsklage - VG 7 K 524.12 - zu verpflichten, ihr eine Wiederaufnahme ihrer beruflichen Tätigkeit im Rahmen einer Maßnahme zur stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben zu ermöglichen und sie in der Folge amtsangemessen zu beschäftigen, haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. I. Der Antrag zu 1.) auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage (VG 7 K 524.12) gegen die von der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 18. Juli 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. September 2012 verfügte Zurruhesetzung der Antragstellerin hat Erfolg. Der Antrag ist analog § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft (vgl. Puttler in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 80 Rn. 164; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 80 Rn. 181) und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin erwächst daraus, dass die Antragsgegnerin, indem sie ihr eine Beschäftigungsaufnahme im Rahmen der betrieblichen Wiedereingliederung verweigert, eine faktische Vollziehung der Zurruhesetzung vornimmt. Hat ein gegen die Zurruhesetzung eingelegtes Rechtsmittel aufschiebende Wirkung, so ist der Dienstherr verpflichtet, den Beamten zunächst weiter amtsangemessen zu beschäftigen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. September 2009 – OVG 4 S 63.09 – Abdruck S. 3). Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs fingiert nämlich einstweilig das Fortbestehen des aktiven Beamtenverhältnisses (BVerwG, Urteil vom 12. Mai 1966 – BVerwG II C 197.62 – BVerwGE 24, 92 [98] = Juris Rn. 46 m.w.N.). Dies negiert die Antragsgegnerin, indem sie die Entgegennahme der Dienstleistung der Antragstellerin seit dem 5. Oktober 2012 ausdrücklich ablehnt. Der Annahme einer faktischen Vollziehung steht vorliegend auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin die Beschäftigungsverweigerung nicht auf den rechtsgestaltenden Regelungsinhalt der Zurruhesetzung stützt – also darauf, dass die Antragstellerin keine aktive Beamtin mehr sei –, sondern lediglich auf eine Tatbestandsvoraussetzung der Zurruhesetzung, nämlich darauf, dass die Antragstellerin ihres Erachtens nach dienstunfähig sei. Um dem Erfordernis effektiven Rechtsschutzes gerecht zu werden, ist der Begriff der Vollziehung des Verwaltungsaktes im Sinne von § 80 VwGO in einem weiten Sinn zu verstehen und erfasst nicht nur Maßnahmen im engen vollstreckungsrechtlichen Sinn, sondern alle rechtlichen oder tatsächlichen Folgerungen unmittelbarer oder mittelbarer Art, die auf die Verwirklichung des Inhaltes des betreffenden Verwaltungsaktes gerichtet sind (vgl. Puttler a.a.O. Rn. 39; Schoch in: Schoch / Schneider / Bier, VwGO, § 80 Rn. 101; Finkelnburg, in ders. / Dombert / Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 6. Aufl. 2011, Rn. 631, 634 m.w.N.; vgl. auch zur Aufrechnung bei suspendiertem Rückforderungsbescheid nunmehr: BVerwG, Urteil vom 20. November 2008 – BVerwG 3 C 13/08 – Juris Rn. 11 f.). Angesichts der Spiegelbildlichkeit von Zurruhesetzung und Wiedereingliederung – beide knüpfen an eine eingetretene Dienstunfähigkeit an, die im Fall der Zurruhesetzung dauerhaft ist und zur Beendigung des Beamtenverhältnisses führt, während im Fall der Wiedereingliederung die Dauerhaftigkeit noch abwendbar erscheint, weswegen das Beamtenverhältnis fortbesteht – verwirklicht sich in der Verweigerung der Letzteren gerade der Regelungsgehalt der Ersteren. Der Feststellungsantrag ist auch begründet, weil die von der Antragstellerin gegen die Zurruhesetzung erhobene Klage - VG 7 K 542.12 - gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat. Denn weder hat die Antragsgegnerin eine sofortige Vollziehung angeordnet, noch entfällt die aufschiebende Wirkung einer Zurruhesetzung nach § 44 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) von Gesetzes wegen (vgl. § 126 Abs. 4 BBG). Die aufschiebende Wirkung der Klage bewirkt einstweilen den Fortbestand des aktiven Beamtenverhältnisses der Antragstellerin und verpflichtet die Antragsgegnerin, diese zunächst weiter amtsangemessen zu beschäftigen. Die Verpflichtung besteht solange, wie die Antragsgegnerin nicht die sofortige Vollziehung der Zurruhesetzungsverfügung anordnet, ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte gemäß § 66 BBG ausspricht (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 1992 – BVerwG 2 C 45.89 – Juris Rn. 30, 33; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23. Februar 2011 – OVG 1 M 16/11 – Juris Rn. 7 ff. m.w.N.) oder der Fall des § 80 b Abs. 1 Satz 1 VwGO eintritt. Die aufschiebende Wirkung der Klage erstreckt sich indes nicht auf die Einbehaltung des das Ruhegehalt übersteigenden Teils der Besoldung, welche gemäß § 47 Abs. 4 Satz 2 BBG mit dem Ende des Monats, in dem die Zurruhesetzung bekanntgegeben worden ist, wirksam wird. Diese Rechtsfolge tritt nach dem Willen des Gesetzgebers unabhängig davon ein, ob die verfügte Zurruhesetzung sofort vollziehbar ist oder ein dagegen eingelegter Rechtsbehelf Aussicht auf Erfolg hat. Rechtsschutz erhalten Beamte durch Anfechtung der Zurruhesetzung, bei deren Erfolg der einbehaltene Teil der Dienstbezüge nachzuzahlen ist. Den verbleibenden Nachteil, dass dieser Betrag nicht zeitgerecht für den amtsgemäßen Unterhalt zur Verfügung gestanden hat, mutet das Gesetz den Beamten prinzipiell zu. Eine einstweiligen Anordnung, den Dienstherrn zur vorläufigen Auszahlung der Besoldung in voller Höhe zu verpflichten, kommt vor diesem Hintergrund allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht, etwa dann, wenn die Versetzung in den Ruhestand ersichtlich rechtmissbräuchlich oder willkürlich erfolgt ist und die finanziellen Folgen dieser Entscheidung den Beamten in erheblicher, auch nicht vorübergehend hinzunehmender Weise belasten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Februar 2011 – OVG 4 S 41.10 – Abdruck S. 2 f.). Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich. II. Der Antrag zu 2.) auf vorläufige Wiedereingliederung und nachfolgende amtsangemessene Beschäftigung hat in dem aus dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 1. Soweit die Antragstellerin ihre vorläufige Wiedereingliederung begehrt, ist der Antrag zulässig. Er ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) statthaft, nicht jedoch als Vollzugsfolgenbeseitigungsantrag (§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO analog), weil die von der Antragstellerin erstrebte Verpflichtung der Behörde über die bloße Wiederherstellung des status quo ante hinausgeht. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt dem Antrag auch nicht im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin die begehrte Wiedereingliederung mit Schreiben vom 5. Oktober 2012 abgelehnt hat. Diese Entscheidung ist mangels einer Rechtsmittelbelehrung bislang nicht bestandskräftig geworden. Einer weitergehenden Anordnung dahingehend, die Antragsgegnerin zu verpflichten, sie im Anschluss an die Wiedereingliederung amtsangemessen zu beschäftigen bedarf die Antragstellerin nicht. Die entsprechende Verpflichtung ist unmittelbare Folge der unter 1.) festgestellten aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Zurruhesetzung. An deren künftiger Beachtung durch die Antragsgegnerin besteht für die Kammer zu zweifeln keinen Anlass. 2. Der Antrag 2.) ist in den Abmaßen seiner Zulässigkeit auch begründet. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund dahingehend glaubhaft gemacht, die Antragsgegnerin vorläufig zu verpflichten, ihr eine Wiedereingliederung im Umfang von je 2 Wochen à 4, 5, 6 und 7 Stunden täglich zu ermöglichen. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile von einem Beteiligten abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn dafür vergleichbare Gründe vorliegen. Die tatsächlichen Voraussetzungen sind von der Antragstellerin nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) darzulegen und glaubhaft zu machen. Geht es – wie hier – um die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt eine Regelungsanordnung nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes in Betracht. Das setzt unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das Begehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden, bloß summarischen Prüfung des Sachverhalts erkennbar Erfolg haben wird, wobei an die Prüfung der Erfolgsaussichten ein strenger Maßstab anzulegen ist. Für den Anordnungsgrund bedeutet dies, dass die Antragstellerin glaubhaft machen muss, dass ihr ohne Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. August 2010 – OVG 4 S 19.10). Diese Voraussetzungen sind hier glaubhaft dargetan. a. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Wiedereingliederung ist hoch wahrscheinlich. Das Bundesrecht trifft – abgesehen von der in § 46 Abs. 4 Satz 2 BBG bestimmten, dem hier erhobenen Anspruch korrespondierenden Verpflichtung des Beamten, zur Vermeidung drohender Dienstunfähigkeit an beruflichen Rehabilitationsmaßnahmen teilzunehmen – keine ausdrückliche Regelung über Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung von Beamten in das Erwerbsleben (vgl. dagegen § 2 Abs. 6 AZVO NRW). Rechtsgrundlage hierfür ist daher die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn, die nach Ansicht der Kammer in § 84 Abs. 2 i.V.m. § 128 Abs. 1 SGB IX näher konkretisiert wird (wie hier: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 25. Juni 2008 – VG 1 K 3679/07 – Juris Rn. 50). Nach dieser – auch auf nicht schwerbehinderte Beamte anwendbaren – Regelung hat der Dienstherr, wenn ein Beamter, der – wie hier die Antragstellerin – innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen dienstunfähig war, einem betrieblichen Eingliederungsmanagement zustimmt, mit ihm und der Personalvertretung nach Möglichkeiten zu suchen, wie die Dienstunfähigkeit überwunden, erneuter Dienstunfähigkeit vorgebeugt und der Dienstposten erhalten werden kann. Eine solche betriebliche Wiedereingliederung scheidet aus, wenn bereits feststeht, dass der Beamte dauerhaft und vollständig dienstunfähig ist, weil sie ihr Ziel in diesem Fall nicht mehr erreichen kann. Sie setzt ferner voraus, dass die Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit in absehbarer Zeit möglich erscheint (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2009 – OVG 4 S 14.08 – Abdruck S. 3), denn andernfalls ist eine Wiedereingliederung dem Dienstherrn nicht zuzumuten. Im Hinblick auf die Regelung des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG, derzufolge von einer Dienstunfähigkeit ausgegangen werden kann, wenn keine Aussicht besteht, dass die Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten wieder voll hergestellt ist, ist für die zeitliche Absehbarkeit des Erfolgs der Wiedereingliederung regelmäßig eine Obergrenze von einem halben Jahr zugrundezulegen. Ist eine Wiedereingliederung bezogen auf das bisher ausgeübte Amt nicht erfolgversprechend, steht aber zu erwarten, dass der Beamte andere Funktionen noch ganz oder teilweise erbringen kann, hat angesichts der Motivation des Gesetzgebers, der Rehabilitation den Vorrang vor dem Eintritt des Versorgungsfalls zu geben (vgl. auch § 44 Abs. 2 und 3, § 45 Abs. 1 BBG), eine auf diese bezogene Wiedereingliederung zu erfolgen, soweit dies den Beteiligten zuzumuten ist (vgl. zum Ganzen: Baßlsperger, a.a.O. S. 85). Hieran gemessen spricht vorliegend alles für einen Wiedereingliederungsanspruch. Insbesondere steht nicht bereits fest, dass die Antragstellerin dauerhaft dienstunfähig ist und erscheint die Wiedererlangung ihrer vollen Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten nach Beginn der Wiedereingliederung möglich. Dies ergibt sich aus den gutachterlichen Feststellungen der Amtsärztin Dr. L... vom 5. Juni 2012, die auf der Grundlage einer psychiatrischen Zusatzbegutachtung vom 20. Februar 2012 getroffen worden sind. Darin wird ausgeführt, dass bei der Antragstellerin eine rezidivierende nervenärztliche Erkrankung ohne aktuelle Symptomatik und ohne nennenswerte Leistungseinschränkungen vorliegt und es „durchaus realistisch“ ist, dass eine uneingeschränkte tätigkeitsbezogene Leistungsfähigkeit noch vor Ablauf von sechs Monaten wiederhergestellt werden kann. Mehr ist nicht erforderlich; insbesondere muss nicht bereits mit Sicherheit feststehen, dass eine Wiedereingliederung Erfolg haben wird. Umstände, die an der Richtigkeit dieser Prognose zweifeln lassen, hat die Antragsgegnerin weder vorgetragen, noch sind solche für das Gericht sonst ersichtlich. Zweifel ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Begutachtung seit fast drei Jahren dienstunfähig und ein Wiedereingliederungsversuch bereits im März und April 2011 gescheitert war. Denn allein die Tatsache, dass die Antragstellerin während akuter Phasen ihrer rezidivierend verlaufenden Krankheit dienstunfähig war, lässt keinen Schluss darauf zu, ob und mit welcher Wahrscheinlichkeit in der Zukunft erneut derartige akute Krankheitsphasen auftreten werden. Zweifel ergeben sich auch nicht daraus, dass die von der Amtsärztin in Übereinstimmung mit der Personalärztin der Antragsgegnerin für erforderlich gehaltene fachpsychologische Zusatzbegutachtung zur Objektivierung der Leistungsfähigkeit infolge antragsgegnerseits verweigerter Kostenübernahme unterblieben ist. Aufgrund dieses Umstandes sah sich die fachkundige Gutachterin zwar zu präziseren Prognosen außer Stande, bejahte aber dessen ungeachtet die realistische Möglichkeit eines Wiedereingliederungserfolges binnen sechs Monaten. Die Richtigkeit dieser Annahme wird auch nicht dadurch in Abrede gestellt, dass mittlerweile sechs Monate vergangen sind, ohne dass die Antragstellerin ihren Dienst in vollem Umfang wieder aufgenommen hat. Denn Grundlage der gutachterlichen Prognose war die erneute Durchführung von Wiedereingliederungsmaßnahmen, welche vorliegend indes gerade unterblieben ist. Zweifel ergeben sich schließlich auch nicht daraus, dass die Hausärztin der Antragstellerin, Frau H..., dieser am 28. August 2012 bescheinigt hat, dass eine Wiedereingliederung erst ab dem 1. Oktober 2012 stattfinden könne, mithin also von einer Dienstunfähigkeit im Monat September 2012 ausging. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin auch danach außer Stande sein könnte, eine Wiedereingliederungsmaßnahme zu beginnen, ergeben sich hieraus nicht. Die Antragstellerin hat danach einen Anspruch auf Wiedereingliederung in dem seitens der Amtsärztin für angemessen erachteten Umfang von je 2 Wochen à 4, 5, 6 und 7 Stunden täglich. Davon, eine Wiedereingliederung in dem seitens der Hausärztin vorgeschlagenen Umfang von je vier Wochen à 4, 5 und 6 Stunden anzuordnen, sieht die Kammer ab, weil die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass diese Gestaltung zielführender wäre. b. Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass der Antragstellerin bei einem Abwarten der Entscheidungen in der Hauptsache ein weitergehender Verlust ihrer beruflichen Fähigkeiten droht, der die Rückkehr ins Berufsleben zusätzlich erschwert und die Chancen dafür verschlechtert, dass die Wiedereingliederung zu einer Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit führen wird. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, wobei von einer anteiligen Kostentragung der Antragstellerin wegen ihres nur geringfügigen Unterliegens abgesehen wird (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei für den Antrag zu 1.), im Hinblick auf das Feststellungsbegehren und dessen Vorläufigkeit das 3,25-fache des Endgrundgehaltes der Antragstellerin und für den Antrag zu 2.) die Hälfte des Auffangstreitwertes zugrundegelegt wurden.