5 L 315.17

Leitsatz: 1. Ist ein abgelehnter Bewerber in seinem subjektiven Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden, so kann er eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint.(Rn.6) 2. Für die Besetzung von Professorenstellen gilt das Gebot der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG.(Rn.7) 3. Der Leitfaden zur Durchführung von Berufungsverfahren, welcher vorsieht, die Aufnahme von Mitgliedern der eigenen Hochschule auf eine Berufungsliste bedürfe immer einer besonderen und eingehenden Begründung, auch wenn diese nicht unter das sogenannte Hausberufungsverbot fielen, ist als verwaltungsinterne Vorschrift nicht geeignet, die verfassungsrechtlichen Vorgaben gemäß Art. 33 Abs. 2 GG wirksam einzuschränken.(Rn.13) 4. Ist die Berufungskommission nicht ordnungsgemäß besetzt, so leidet das Berufungsverfahren an einem formellen Fehler.(Rn.15) Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, den Beigeladenen unter Einweisung in die zur Kennziffer V... ausgeschriebene Stelle zum Universitätsprofessor (BesGr W 3) für das Fachgebiet F... am Institut für L... zu ernennen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Der Antragsteller wendet sich gegen die Besetzung einer Professorenstelle mit dem Beigeladenen. Der 1... geborene Antragsteller ist promovierter Ingenieur. Nach einem Studium der L... an der Antragsgegnerin ...war er dort von 2000 bis 2013 in verschiedenen Funktionen, unter anderem als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Angestelltenverhältnis sowie als Oberingenieur im Beamtenverhältnis auf Zeit tätig. Im Dezember 2013 wurde ihm von der Antragsgegnerin eine Gastprofessur mit dem Aufgabengebiet „Vertretung des Fachgebiets F... in Forschung und Lehre“ übertragen; diese Übertragung wurde mehrfach verlängert, zuletzt für die Zeit vom 1. April 2017 bis 31. März 2018. Im Februar 2016 schrieb die Antragsgegnerin unter der Kennzahl V... eine Universitätsprofessur der Besoldungsgruppe W 3 für das Fachgebiet „F...“ am Institut für L... aus. Hierauf bewarben sich acht Bewerber, unter anderem der Antragsteller und der Beigeladene. Die zur Vorbereitung der Auswahlentscheidung eingesetzte Berufungskommission lud vier Bewerber - darunter den Beigeladenen, nicht aber den Antragsteller - zu einem Berufungskolloquium ein. Nach Durchführung des Berufungskolloquiums wählte die Berufungskommission zwei Kandidaten aus, für die externe Gutachten eingeholt wurden. Die Berufungskommission beschloss, den Beigeladenen für Platz 1 und einen weiteren Bewerber für Platz 2 der Berufungsliste vorzuschlagen; diesem Vorschlag schloss sich der Fakultätsrat an. Nach Beteiligung des Akademischen Senats und auf Vorschlag der Vizepräsidentin der Antragsgegnerin berief der Regierende Bürgermeister von Berlin am 9. Mai 2017 den Beigeladenen auf die ausgeschriebene Stelle. Dem Antragsteller teilte die Vizepräsidentin mit Schreiben vom 24. Mai 2017 mit, seine Bewerbung habe für die Berufungsliste nicht berücksichtigt werden können. Dagegen hat der Antragsteller Klage erhoben (VG 5 K 344.17), über die die Kammer noch nicht entschieden hat. Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, hilfsweise vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung, mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen zum Professor zu ernennen, hat im Hilfsantrag Erfolg. Der Antragsteller hat insoweit einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung). Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zu Grunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris Rn. 22 ff. m.w.N.). Das Gebot der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gilt auch für die Besetzung von Professorenstellen. Auch der Bewerber um eine Professur hat einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird, wobei der Hochschule hinsichtlich der Qualifikation des Bewerbers eine nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz zukommt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 -, juris Rn. 17, 20; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. März 2017 - 10 S 32.16 -, juris Rn. 7 m.w.N.). Hieran gemessen verletzt die Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. 1. Die materielle Auswahlentscheidung wird im Hinblick auf den Antragsteller im Abschlussbericht der Berufungskommission (BK) vom 2. Februar 2017 an zwei Stellen begründet: Bei der Entscheidung, welche Kandidaten zum Berufungskolloquium eingeladen werden, heißt es zum Antragsteller unter anderem, er habe sich kontinuierlich von Beginn seines Studiums über die Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter, Promotion bis hin zur Habilitation fortentwickelt, wobei er die T... nie verlassen habe; in der Lehre sei er sehr engagiert und passe von seiner inhaltlichen Ausrichtung gut zur Ausschreibung; allerdings fehlten Veröffentlichungen und das wissenschaftliche Profil bleibe unklar; er sei wenig international ausgerichtet; sein Lehrkonzept und seine Forschungsleistungen könnten nicht vollständig überzeugen. Es sei beschlossen worden, den Antragsteller in der ersten Vortragsrunde nicht einzuladen; seine Bewerbung solle dennoch weiterhin im Verfahren berücksichtigt, aber zunächst zurückgestellt werden, da die Voraussetzungen gemäß § 101 Abs. 5 BerlHG nicht vorlägen (Seite 9). Nach Durchführung des Berufungskolloquiums wählte die Berufungskommission zwei Kandidaten aus, für die externe Gutachten eingeholt wurden. Zum Antragsteller heißt es an dieser Stelle des Abschlussberichtes: „Da nach Ansicht der BK berufungsfähige Kandidaten vorhanden“ sind, beschließe sie, den Antragsteller „im weiteren Verfahren nicht mehr zu berücksichtigen.“ Da es berufungsfähige Kandidaten gebe, liege „keine der Voraussetzungen, insbesondere keine weit überdurchschnittliche Leistungsstärke, gemäß § 101 Abs. 5 BerlHG für eine Berücksichtigung“ des Antragstellers im Berufungsverfahren vor (Seite 18 f.). Diese im gerichtlichen Verfahren von der Antragsgegnerin noch vertiefte Auffassung lässt ein unzutreffendes Verständnis der Voraussetzungen bzw. Hindernisse für die Berufung auf eine Professur erkennen. § 101 Abs. 5 des Gesetzes über die Hochschulen im Land Berlin (Berliner Hochschulgesetz - BerlHG) in der hier maßgeblichen, bis 11. Juli 2017 geltenden Fassung enthält verschiedene Einschränkungen für Berufungen auf eine Professur: Juniorprofessoren sowie Hochschuldozenten der eigenen Hochschule können nur dann berücksichtigt werden, wenn sie nach ihrer Promotion die Hochschule gewechselt hatten oder mindestens zwei Jahre außerhalb der berufenden Hochschule wissenschaftlich tätig waren (Satz 1). Bei der Berufung auf eine Professur, die keine Juniorprofessur ist, können wissenschaftliche und künstlerische Mitarbeiter der eigenen Hochschule nur in begründeten Ausnahmefällen und wenn zusätzlich die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen berücksichtigt werden (Satz 3). Im Übrigen dürfen Professoren, die in derselben Hochschule hauptberuflich tätig sind, nur in Ausnahmefällen berücksichtigt werden (Satz 4). Keine dieser Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt der Antragsteller. Er ist weder Juniorprofessor (vgl. § 102b BerlHG), noch Hochschuldozent (vgl. § 108 BerlHG), noch wissenschaftlicher oder künstlerischer Mitarbeiter (vgl. § 110 BerlHG), noch Professor (vgl. § 102 BerlHG), sondern als Gastprofessor gemäß § 113 Abs. 1 BerlHG in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis eigener Art bei der Antragsgegnerin tätig. Der Gastprofessor übernimmt Aufgaben, die von Professoren wahrzunehmen sind (§ 113 Abs. 1 Satz 1 BerlHG); er ist berechtigt, während der Dauer seiner Tätigkeit die akademische Bezeichnung „Professor“ zu führen (§ 113 Abs. 1 Satz 2 BerlHG), wird dadurch aber nicht hauptberuflich tätiger Professor im Sinne von § 101 Abs. 5 Satz 4 BerlHG. Das „Hausberufungsverbot“ gemäß § 101 Abs. 5 BerlHG, auf das sich die Antragsgegnerin beruft, ist mithin schon tatbestandlich nicht gegeben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 4 N 15.12 -, Abdruck Seite 2). Eine Einbeziehung von Gastprofessoren unter erweiternder Auslegung der Norm kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Vorschrift jedenfalls in der hier maßgeblichen Fassung den Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG einschränkt und deshalb verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt (vgl. dazu etwa Detmer in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 3. Aufl. 2017, 4. Kapitel Rn. 105 ff.; Krüger/Leuze in: Hochschulrecht in Bund und Ländern, § 45 Hochschulrahmengesetz Rn. 26 ff., Stand: April 2000). Abgesehen davon wäre unklar, unter welche der Tatbestandsvarianten von § 101 Abs. 5 BerlHG mit ihren jeweils unterschiedlichen Rechtsfolgen (einerseits Satz 1 und 3, andererseits Satz 4) der Gastprofessor fallen sollte. Daran ändert die Tatsache nichts, dass ein Gastprofessor, der wie der Antragsteller seine gesamte „Hochschulkarriere“ an der berufenden Hochschule gemacht hat, nach dem hinter der Norm stehenden Rechtsgedanken vom Gesetzgeber hätte einbezogen werden können. Der Leitfaden zur Durchführung von Berufungsverfahren (Stand: Januar 2015) der Antragsgegnerin, der vorsieht, die Aufnahme von Mitgliedern der eigenen Hochschule auf eine Berufungsliste bedürfe immer einer besonderen und eingehenden Begründung, auch wenn diese nicht unter das sogenannte Hausberufungsverbot fielen (Nr. 2.6 Abs. 3), rechtfertigt ebenfalls nicht die Auswahlentscheidung zulasten des Antragstellers. Zwar ist der Antragsteller als Gastprofessor Mitglied der Hochschule (vgl. § 43 Abs. 1 Nr. 6 BerlHG). Der Leitfaden ist jedoch als verwaltungsinterne Vorschrift nicht geeignet, die verfassungsrechtlichen Vorgaben gemäß Art. 33 Abs. 2 GG („gleichen Zugang zu jedem Amt“) wirksam einzuschränken. Sollte es überhaupt zulässig sein, in einem solchen Leitfaden materielle Vorgaben für die Auswahlentscheidung zu machen, kann die Regelung verfassungskonform nur so verstanden werden, dass die Anforderungen an die Begründung der Auswahlentscheidung für einen „Hausbewerber“ erhöht sein sollen, nicht aber, dass solch ein Bewerber mit einem „malus“ in den Leistungsvergleich aufgenommen werden dürfte (vgl. Krüger/Leuze a.a.O., Rn. 28). Die Berufungskommission scheint jedoch von einem solchen malus ausgegangen zu sein; anders lässt sich die Erwägung, es gebe berufungsfähige Kandidaten und der Antragsteller verfüge nicht über eine „weit überdurchschnittliche Leistungsstärke“, nicht verstehen. Ob der Beigeladene in einem echten Leistungsvergleich dem Antragsteller hätte vorgezogen werden können, wie die Antragsgegnerin im vorliegenden Eilverfahren geltend macht, ist nicht erheblich. Maßgeblich sind die Erwägungen, welche die Berufungskommission angestellt und in ihrem Abschlussbericht dokumentiert hat. 2. Darüber hinaus leidet das Berufungsverfahren auch an einem formellen Fehler. Die Berufungskommission war in ihrer zweiten, dritten und vierten Sitzung nicht ordnungsgemäß besetzt. Im Abschlussbericht der Berufungskommission vom 2. Februar 2017 (Seite 7) heißt es, im Vorlauf zur zweiten Sitzung sei eine mögliche Befangenheit durch mehrere Kommissionsmitglieder offengelegt worden. Ein Mitglied aus der Gruppe der Studenten und ein Mitglied sowie ein stellvertretendes Mitglied aus der Gruppe der akademischen Mitarbeiter seien wegen Befangenheit aus der Berufungskommission ausgetreten. In der zweiten Sitzung der Berufungskommission seien die entsprechenden Positionen daraufhin neu besetzt worden. Die Berufungskommission ist ein vom Fachbereichsrat eingesetztes Gremium (§ 73 Abs. 1 BerlHG), dessen Mitglieder jeweils von den Vertretern ihrer Mitgliedergruppen im Fachbereichsrat benannt werden (§ 73 Abs. 2 BerlHG). Die Besetzung richtet sich nach § 73 Abs. 3 BerlHG. Für die Frage der Befangenheit von Kommissionsmitgliedern sind die gesetzlichen Regelungen in § 20, § 21 VwVfG (vgl. § 1 und § 2 Abs. 2 VwVfGBln) in Verbindung mit den Regeln maßgeblich, die die Antragsgegnerin sich selbst in dem Leitfaden zur Durchführung von Berufungsverfahren auferlegt hat (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Mai 2008 - 4 S 4.08 -, Abdruck Seite 3). Diese Vorgaben sind nicht eingehalten worden. Nach § 21 Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 4 VwVfG entscheidet der Ausschuss über die Befangenheit. Der Leitfaden sieht in Nr. 2.3 („Aspekte der Befangenheit“) Verfahrensregelungen vor. Danach ist dem Vorsitzenden der Berufungskommission unverzüglich mitzuteilen, wenn Befangenheitsgründe vorliegen können. Der Vorsitzende prüft, ob tatsächlich eine Befangenheit vorliegt. Wird Befangenheit festgestellt, so muss der Kommissionsvorsitzende in der Berufungskommission den Sachverhalt zur Diskussion stellen mit dem Ziel, geeignete Maßnahmen zu treffen, die eine objektive Bewertung der Bewerber gewährleisten und eine parteiliche Mitwirkung einzelner Personen im Berufungsverfahren ausschließen. In der Regel verzichtet die betroffene Person zunächst auf die Beteiligung bei der Vorauswahl, lässt sich vertreten und seine Mitgliedschaft in der Berufungskommission ruhen. Wenn der Bewerber nach der Vorauswahl zum engeren Bewerberfeld zählt, verzichtet das von der Befangenheit betroffene Mitglied auf die weitere Beteiligung im Verfahren. Der Umgang der Berufungskommission mit Aspekten der Befangenheit ist ausführlich im Protokoll zu dokumentieren. Diesen von der Antragsgegnerin selbst gesetzten Anforderungen wird der schlichte „Austritt“ mehrerer Mitglieder der Berufungskommission nicht gerecht. Die Befangenheitsgründe für die jeweils ausgetretenen Mitglieder sind in den Protokollen der Berufungskommission nicht dokumentiert. Es ist auch unklar, ob die Berufungskommission überhaupt mit einer möglichen Befangenheit dieser Mitglieder befasst war. Das Protokoll der 2. Sitzung am 13. April 2016 dokumentiert zwar unter „TOP 3“ Beratungen über die mögliche Befangenheit von Mitgliedern der Berufungskommission. Diese Beratungen betrafen aber offenkundig nicht die ausgetretenen Mitglieder, die an dieser Sitzung auch schon nicht mehr teilgenommen hatten, sondern nur die verbliebenen bzw. neu berufenen. Dafür spricht auch die Formulierung im Abschlussbericht, es seien „im Vorlauf zur zweiten Sitzung der BK“ mögliche Befangenheiten offengelegt worden und der Hinweis des Prodekans in der 1. (konstituierenden) Sitzung der Berufungskommission am 29. Februar 2016 (protokolliert unter „TOP 6 Sonstiges“), wonach Aspekte zur Besorgnis der Befangenheit „proaktiv mit dem BK-Vorsitzenden zu klären“ seien, „damit dies nicht in der nächsten Sitzung erst zu entscheiden“ sei. So könne „im Voraus zügig auf die evtl. Besorgnis der Befangenheit von BK-Mitgliedern reagiert werden.“ Ob bei allen ausgetretenen Mitgliedern der Berufungskommission Befangenheitsgründe vorlagen, ist unklar. Im gerichtlichen Verfahren hat die Antragsgegnerin nur hinsichtlich der beiden akademischen Mitarbeiter Befangenheitsgründe vorgetragen. Die Auswahl des Antragstellers im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung erscheint möglich, da offen ist, wie der Antragsteller insbesondere im Verhältnis zum Beigeladenen bewertet wird, wenn beide einem „echten“ Leistungsvergleich unterzogen werden und der oben unter Nr. 1 beschriebene materielle Fehler im Auswahlverfahren vermieden wird. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Er ist auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes angewiesen, um die bevorstehende Ernennung des Beigeladenen und damit einen endgültigen Rechtsverlust zu verhindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 31 ff.). Es besteht hingegen kein Grund, die einstweilige Anordnung wie beantragt bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Klageverfahren zu erstrecken. Der Antragsteller kann und muss vielmehr erneut gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen, wenn die Antragsgegnerin über seine Bewerbung erneut entschieden hat; insoweit war der Antrag daher abzulehnen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3, § 162 Abs. 3 VwGO, wobei es nicht der Billigkeit entspricht, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG; entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg wird in Konkurrenten-Eilverfahren der volle Auffangwert angesetzt.