5 K 283.13

Leitsatz: 1. Der Einstellungsbeschluss nach übereinstimmender Erledigungserklärung beinhaltet keine Sachentscheidung.(Rn.13) 2. Nach der Rechtsprechung der Europäischen Gerichtshofs ist für den Urlaubsabgeltungsanspruch auf das gewöhnliche Arbeitsentgelt abzustellen (Vergleiche: EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009, C-350/06 und C-520/06).(Rn.17) 3. Die Höhe der finanziellen Abgeltung für krankheitsbedingt nicht genommenen Erholungsurlaub richtet sich auch im Land Berlin nach der durchschnittlichen Besoldung in den letzten drei Monaten vor der Zurruhesetzung.(Rn.19) 4. Werden in diesem Zeitraum vermögenswirksame Leistungen oder die jährliche Sonderzahlung gezahlt, sind sie anspruchserhöhend zu berücksichtigen.(Rn.20) Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine weitere Urlaubsabgeltung in Höhe von 219,85 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21. Oktober 2013 zu gewähren. Der Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 31. Juli 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 19. September 2013 wird aufgehoben, soweit er dem entgegensteht. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Soweit der Kläger die Klage (in Höhe von 1,73 Euro) zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen (vgl. § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO). Soweit aufrechterhalten, ist die Klage zulässig. Entgegen der Auffassung des Beklagten wurde über den mit der vorliegenden Klage anhängig gemachten Streitgegenstand nicht bereits im Verfahren VG 5 K 267.09 unanfechtbar entschieden. Zwar ist der Einstellungsbeschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 13. August 2013 (OVG 4 B 4.12) unanfechtbar. Dieser Beschluss enthält jedoch keine Entscheidung über die dem Kläger zu gewährende finanzielle Abgeltung. Vielmehr haben die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten die Rechtshängigkeit der damaligen Klage mit Rückwirkung beendet (vgl. J. Schmidt in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 161 Rn. 8). Das erstinstanzliche Urteil der Kammer hat das Oberverwaltungsgericht in seinem Beschluss für wirkungslos erklärt. Unabhängig davon hat die Senatsverwaltung über den hier geltend gemachten Anspruch auf weitere finanzielle Urlaubsabgeltung nach der Erledigung des Verfahrens VG 5 K 267.09 mit Widerspruchsbescheid vom 19. September 2013 - ohne auf das vorangegangene Klageverfahren einzugehen - in der Sache entschieden und dem Kläger darin ausdrücklich die Möglichkeit einer (weiteren) Klage eingeräumt. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat Anspruch auf eine weitere finanzielle Abgeltung in Höhe von 219,85 Euro; soweit der Bescheid vom 31. Juli 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. September 2013 dem entgegensteht, ist er rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO). Auf der Grundlage des insoweit bestandskräftig gewordenen Bescheides vom 31. Juli 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. September 2013 ist zwischen den Beteiligten nicht mehr streitig, dass der Kläger dem Grunde nach einen unionsrechtlichen Anspruch auf finanzielle Abgeltung nicht genommenen Erholungsurlaubs hat, ebenso wenig, dass 21,66 Tage aus den Jahren 2006 und 2007 abzugelten sind. Streitig ist allein, ob bei der Berechnung der Höhe der finanziellen Abgeltung die dem Kläger im Dezember 2006 gewährte Sonderzahlung in Höhe von 640 Euro und die vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von monatlich 6,65 Euro zu berücksichtigen sind. Diese Frage ist mit dem Kläger zu bejahen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist Anknüpfungspunkt für die Höhe des Urlaubsabgeltungsanspruchs aus Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG das gewöhnliche Arbeitsentgelt. Der Beschäftigte soll dasjenige bekommen, was er bekommen hätte, wenn er den Urlaub während seiner aktiven Dienstzeit genommen hätte. Das ist im Falle eines Beamten die Besoldung, die während des Urlaubs weitergezahlt worden wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009 - Rs. C-350/06 und 520/06, Schultz-Hoff -, juris Rn 61; Urteil vom 15. September 2011 - Rs. C-155/10, Williams -, juris Rn. 19). Der Europäische Gerichtshof geht dabei von einem weiten Begriff des Arbeitsentgelts aus. So ging es in dem letztgenannten Urteil in der Rechtssache Williams um die Frage, in welchem Umfang variable Gehaltsbestandteile berücksichtigt werden müssen. Hierzu hat der Gerichtshof (im Fall eines Piloten) entschieden, dass jede Unannehmlichkeit, die untrennbar mit der Erfüllung der dem Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben verbunden ist und durch einen in die Berechnung des Gesamtentgelts des Arbeitnehmers eingehenden Geldbetrag abgegolten wird (so im Fall des Piloten eine Zulage für geflogene Zeiten), zwingend Teil des Betrags sein muss, auf den der Arbeitnehmer während seines Jahresurlaubs Anspruch hat; dagegen müssten Bestandteile des Gesamtentgelts des Arbeitnehmers, die ausschließlich gelegentlich anfallende Kosten oder Nebenkosten decken sollten (so im Fall des Piloten eine Zulage für Abwesenheitszeiten vom Stützpunkt), bei der Berechnung nicht berücksichtigt werden; es sei Sache der nationalen Gerichte, den inneren Zusammenhang zwischen den verschiedenen Bestandteilen des Gesamtentgelts des Arbeitnehmers und der Erfüllung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu beurteilen; diese Beurteilung müsse auf der Basis eines Durchschnittswerts über einen hinreichend repräsentativen Referenzzeitraum und im Licht des Grundsatzes vorgenommen werden, wonach der Anspruch auf Jahresurlaub und der auf Zahlung des Urlaubsentgelts in der Richtlinie 2003/88/EG als zwei Aspekte eines einzigen Anspruchs behandelt werden (a.a.O., Rn. 22 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht hat auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entschieden, es sei für die Höhe des Abgeltungsanspruchs auf die Besoldung vor dem Eintritt in den Ruhestand abzustellen. Dabei erscheine es sachgerecht, auf die letzten drei Monate vor dem Eintritt in den Ruhestand als hinreichend langen Referenzzeitraum abzustellen, um die Auswirkungen zufälliger Schwankungen der Besoldung zu verringern (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2013 - BVerwG 2 C 10.12 -, juris Rn. 24 ff.). Die Kammer sieht keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung mit Blick auf das Besoldungsrecht des Landes Berlin abzuweichen. Hieran gemessen sind sowohl die Sonderzahlung als auch die vermögenswirksamen Leistungen Bestandteil der Besoldung und im Rahmen des Abgeltungsanspruchs zu berücksichtigen. Dies ergibt sich schon aus § 1 Abs. 3 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG - in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung, welches nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz - GG - im hier maßgeblichen Zeitraum im Land Berlin als Bundesrecht fort galt), wonach jährliche Sonderzahlungen (Nr. 2) und vermögenswirksame Leistungen (Nr. 3) als „sonstige Bezüge“ zur Besoldung gehören. Die Sonderzahlung wird im Land Berlin gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 SZG allen aktiven Beamten jedes Jahr im Dezember in gleicher Höhe gewährt, unabhängig von besonderen Leistungen, Aufgaben oder Belastungen. Gleiches gilt für die monatlich gewährten vermögenswirksamen Leistungen gemäß § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über vermögenswirksame Leistungen für Beamte, Richter, Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit (in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung, ebenfalls fort geltend nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG). Beide Leistungen sind damit (in der Terminologie des Europäischen Gerichtshofs) untrennbar mit der Erfüllung der dem Beamten obliegenden Aufgaben verbunden und nicht Ausgleich für besondere, nur gelegentlich auftretende Belastungen. Hätte der Kläger den ihm zustehenden Erholungsurlaub vor seiner Zurruhesetzung nehmen können, wären ihm die Sonderzahlung und die vermögenswirksamen Leistungen auch während seines Urlaubs gewährt worden. Deshalb sind beide auch bei der finanziellen Abgeltung krankheitsbedingt nicht genommenen Erholungsurlaubs einzubeziehen. Der Beklagte zieht aus dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zu Unrecht den Schluss, es sei (nur) die Besoldung nach § 1 Abs. 2 BBesG ohne vermögenswirksame Leistungen und Sonderzahlungen zu berücksichtigen (so das Rundschreiben I Nr. 13/2013 der Senatsverwaltung für Inneres und Sport vom 31. Mai 2013, Seite 4). Es gibt keinen Grund zu der Annahme, das Bundesverwaltungsgericht habe - abweichend von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs - einen engeren Entgeltbegriff vorgeben und die sonstigen Bezüge im Sinne von § 1 Abs. 3 BBesG bei der Berechnung des Abgeltungsbetrages ausnehmen wollen. Dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich auch nicht entnehmen, dass die - anders als die vermögenswirksamen Leistungen - nicht laufend, sondern nur im Dezember gewährte Sonderzahlung als „zufällige Schwankung der Besoldung“ unberücksichtigt bleiben soll. Das Bundesverwaltungsgericht legt den vom Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache Williams (a.a.O. Rn. 26) geforderten hinreichend repräsentativen Referenzzeitraum auf drei Monate fest. Das genügt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, um (zufällige) Schwankungen der Besoldung in der Zeit vor der Zurruhesetzung eines Beamten „zu verringern“. Ein vollständiger Ausgleich jeder Schwankung ist danach weder erforderlich noch geboten. Erst recht ist es nicht erlaubt, eine Schwankung der Besoldung „nach oben“, die in den drei Monaten vor der Zurruhesetzung auftritt, mit dem Ergebnis ganz außer Betracht zu lassen, dass nur der niedrigste im Referenzzeitraum bezahlte Betrag als Berechnungsgrundlage herangezogen wird. Zu eben diesem Ergebnis führt jedoch die Auffassung des Beklagten, der die Sonderzahlung nicht einmal anteilig - etwa bezogen auf einen längeren Referenzzeitraum - berücksichtigen will. Danach ist für die im Hinblick auf vermögenswirksame Leistungen und Sonderzahlung zu gewährende weitere finanzielle Abgeltung folgende Berechnung vorzunehmen: Ausgangspunkt ist die Besoldung des Klägers in den drei Monaten vor der Zurruhesetzung in Höhe von 10.701,55 Euro (10.041,60 Euro Grundgehalt + 19,95 Euro vermögenswirksamer Leistungen + 640 Euro Sonderzahlung). Dieser Betrag ist sodann durch 13 (Wochen) sowie weiter durch 5 (Arbeitstage) zu teilen und mit 21,66 (noch offenen Urlaubstagen) zu multiplizieren. Daraus ergibt sich ein Abgeltungsanspruch von 3.566,09 Euro. Abzüglich der bereits gewährten 3.346,17 Euro bleibt ein noch offener Betrag von 219,92 Euro. Da die vom Kläger geforderte Summe geringfügig niedriger ist, war der Beklagte antragsgemäß zu verurteilen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, soweit der Kläger obsiegt hat. Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, hat er die Kosten zu tragen (§ 155 Abs. 2 VwGO); da die Rücknahme jedoch nur einen Anteil von weniger als 1 v.H. der ursprünglichen Klageforderung (221,58 Euro) betraf, hat die Kammer davon abgesehen, dem Kläger einen Teil der Kosten aufzuerlegen (vgl. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Der Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen folgt aus § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten bereits im Vorverfahren war angesichts der nicht unerheblichen Schwierigkeit der Rechtslage und der Bedeutung der Angelegenheit für den Kläger für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 1 und 2 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Der Kläger begehrt eine weitere finanzielle Abgeltung von krankheitsbedingt nicht in Anspruch genommenem Erholungsurlaub. Der Kläger stand zuletzt als Lehrer im Dienst des beklagten Landes. Mit Ablauf des Monats Januar 2007 versetzte ihn die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand; zuvor war er ab November 2005 dienstunfähig erkrankt. Einen Antrag des Klägers, ihm eine finanzielle Abgeltung für nicht genommenen Erholungsurlaub zu gewähren, lehnte die Senatsverwaltung zuletzt mit Widerspruchsbescheid vom 22. Oktober 2009 ab. Auf die hierauf erhobene Klage verpflichtete die Kammer den Beklagten durch Urteil vom 10. Juni 2010 (VG 5 K 267.09), dem Kläger eine finanzielle Entschädigung für 22 nicht genommene Urlaubstage zu bewilligen; die auf Entschädigung weiterer Tage gerichtete Klage wies die Kammer ab. Gegen dieses Urteil legten der Kläger und der Beklagte Berufung beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg ein. Vor Abschluss des Berufungsverfahrens hob die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft mit Bescheid vom 31. Juli 2013 den Widerspruchsbescheid vom 22. Oktober 2009 auf und gewährte dem Kläger eine finanzielle Abgeltung in Höhe von 3.346,17 Euro für 21,66 Urlaubstage aus den Jahren 2006 und 2007. Bei der Berechnung der Höhe des Anspruchs legte sie die Besoldung des Klägers in den letzten drei Monaten vor seiner Zurruhesetzung (November 2006 bis Januar 2007) ohne die vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von monatlich 6,65 Euro und ohne die im Dezember 2006 gewährte Sonderzahlung in Höhe von 640 Euro zugrunde. Daraufhin erklärten die Beteiligten die Hauptsache für erledigt. Das Oberverwaltungsgericht stellte mit Beschluss vom 13. August 2013 (OVG 4 B 4.12) das Verfahren ein und erklärte das erstinstanzliche Urteil der Kammer für wirkungslos. Am 8. August 2013 legte der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 31. Juli 2013 ein und beanstandete, dass die vermögenswirksamen Leistungen und die Sonderzahlung außer Ansatz gelassen worden seien. Mit Bescheid vom 19. September 2013 wies die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück und verwies zur Begründung auf ein Rundschreiben der Senatsverwaltung für Inneres und Sport. Mit der am 21. Oktober 2013 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er ist der Ansicht, die vermögenswirksamen Leistungen und die Sonderzahlung seien als normale Besoldungsbestandteile in die Berechnung einzubeziehen. Der Kläger beantragt unter Rücknahme der Klage im Übrigen, den Beklagten zu verpflichten, ihm eine weitere Urlaubsabgeltung in Höhe von 219,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren, und den Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 31. Juli 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 19. September 2013 aufzuheben, soweit er dem entgegensteht, sowie, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er hält die Klage im Hinblick auf das abgeschlossene erste Klageverfahren für unzulässig und darüber hinaus, Bezug nehmend auf die Begründung des Widerspruchsbescheides, für unbegründet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte dieses Verfahrens und des Verfahrens VG 5 K 267.09 sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Halbhefter), die vorgelegen haben und - soweit wesentlich - Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.