39 L 173/24

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, das Kind der Antragsteller, S..., zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Clay-Schule aufzunehmen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller, S..., zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Clay-Schule aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und bereits im Hauptantrag begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme von zumindest 16 Bewerberkindern der Clay-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 2. September 2024 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin (SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). Bei der Vergabe der Schulplätze an der Clay-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Der Antragsgegner hat mindestens 16 Schulplätze im Kriterienkontingent fehlerhaft vergeben und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt. An der Clay-Schule wurden für das Schuljahr 2024/25 sieben 7. Klassen mit jeweils 26 Schulplätzen eingerichtet. Um die zur Verfügung stehenden 182 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 372 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter das Kind der Antragsteller. Nach der vorrangigen Aufnahme von 28 Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf hat der Antragsgegner von den verbleibenden 154 Schulplätzen rechnerisch richtig 15 Plätze dem Härtefall-, 93 dem Kriterien- und 46 dem Loskontingent zugeordnet. Härtefälle wurden nicht anerkannt. Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurden 40 Schulplätze für zwei profilierte Musikklassen nach einem profilbezogenen Test vergeben, die übrigen Plätze nach der Durchschnittsnote der Förderprognose. Der Antragsgegner hat indes nicht dargelegt, dass die entsprechenden Kriterien wirksam festgelegt wurden (1.). Er hat daher nach summarischer Prüfung mindestens 16 Kinder zu Unrecht an der Clay-Schule aufgenommen (2.). Einen dieser Schulplätze können die Antragsteller für ihr Kind beanspruchen (3.). 1. Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 und 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO beschließt die Schulkonferenz auf Vorschlag der Schulleiterin oder des Schulleiters unter Berücksichtigung des Schulprogramms die Aufnahmekriterien nach § 6 Abs. 3 oder 4 Sek I-VO und das Verfahren für die Aufnahme nach § 6 Abs. 5 Sek I-VO bis zu einem von der Schulaufsichtsbehörde festzusetzenden Termin im Vorjahr der Aufnahme, für die sie erstmals gelten sollen, und legt der Schulaufsichtsbehörde ihren Beschluss zur Genehmigung vor. Diese entscheidet über die Genehmigung innerhalb von sechs Wochen hinsichtlich der Aufnahmekriterien im Benehmen und hinsichtlich des Verfahrens für die Aufnahme im Einvernehmen mit der Schulbehörde (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Sek I-VO). Die genehmigten Aufnahmekriterien und das Verfahren für die Aufnahme werden auf der Schulportraitseite der Schule im Internet veröffentlicht und den an einer Aufnahme interessierten Erziehungsberechtigten in geeigneter Form zur Verfügung gestellt (§ 6 Abs. 1 Satz 3 Sek I-VO). Sofern nicht für alle aufzunehmenden Schülerinnen und Schüler einer Schule dieselben Kriterien gelten sollen, sind diese jeweils gesondert zusammen mit dem Anteil der Plätze, der auf sie entfallen soll, festzulegen (§ 6 Abs. 5 Satz 3 Sek I-VO). Dass die Schulkonferenz der Clay-Schule die von der Schule für die Aufnahme in die zwei profilierten Musikklassen angewandten Kriterien überhaupt beschlossen hätte, hat der insofern darlegungspflichtige Antragsgegner nicht glaubhaft gemacht. Im vom Antragsgegner vorgelegten Generalvorgang findet sich hierzu zunächst nur ein Formular „Festlegung der Auswahlkriterien bei Übernachfrage“ (Generalvorgang, erste Datei, S. 12 ff). Diesem sind zwar Kriterien zu entnehmen, allerdings ist das Feld „Beschluss der Schulkonferenz vom“ leer. Ferner fehlt es an der Unterschrift des Schulleiters. Dieses Formular belegt daher nicht, dass und wann die Schulkonferenz die dort ausgewiesenen Auswahlkriterien beschlossen hätte. Gleiches gilt für das vom Antragsgegner auf gerichtliche Nachfrage mit Schriftsatz vom 21. August übersandte identische Formular, das eine auf den 28. November 2022 datierte Unterschrift des Schulleiters trägt. Auch diesem ist das Datum des Beschlusses der Schulkonferenz nicht zu entnehmen. Überdies ist auch eine Genehmigung der Kriterien durch die Schulaufsichtsbehörde auf dem Formular nicht ersichtlich. Das entsprechend vorgesehene Feld ist leer. Soweit der Antragsgegner dem Gericht telefonisch mitteilte, eine der auf dem Formular unten rechts angebrachten Unterschriften einer Vertreterin der regionalen Schulaufsicht zuordnen zu können, ist ihm entgegenzuhalten, dass vor dieser Unterschrift ein „z.K.“, also zur Kenntnis, vermerkt ist, was eher für eine Kenntnisnahme als für eine Genehmigung spricht. Auf den entsprechenden gerichtlichen Hinweis hat der Antragsgegner zuletzt zwar einen Beschluss der Schulkonferenz vom 17. Oktober 2022 übersandt. Auf diesen beziehen sich offenkundig die übersandten Formulare. Diesem Beschluss ist allerdings lediglich zu entnehmen, dass in Änderung der bisherigen Aufnahmekriterien bei dem profilbezogenen Test (Aufnahmetest Musik) die Note, die noch zur Platzvergabe führt (Grenzwert) von bisher Note 3 auf Note 4 geändert wird. Den Bezugsbeschluss über die bisherigen Aufnahmekriterien konnte der Antragsgegner indes ausweislich seiner ausdrücklichen Mitteilung nicht vorlegen. Der Änderungsbeschluss hingegen genügt nicht, um einen wirksamen Beschluss der Schulkonferenz über die Vergabe von 40 Schulplätzen lediglich nach einem profilbezogenen Test nachzuweisen. Denn es ist weder ersichtlich, dass es sich um gesonderte Auswahlkriterien für die Aufnahme in bestimmte Klassen handelt, noch, für wie viele Schulplätze sie gelten sollen, was aber nach § 6 Abs. 5 Satz 3 Sek I-VO erforderlich wäre. Auch ist aus dem Änderungsbeschluss nicht ersichtlich, dass die Schulkonferenz beschlossen hätte, die entsprechenden Schulplätze lediglich nach einem profilbezogenen Test im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Sek I-VO zu vergeben. Denn auch die Wahl mehrerer Auswahlkriterien im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 1 Sek I-VO ist möglich, dann jedoch muss eine Reihenfolge oder Gewichtung unter ihnen festgelegt werden, vgl. § 6 Abs. 5 Satz 2 Sek I-VO. All dies ergibt sich aus dem Änderungsbeschluss nicht. Wann die Schulkonferenz die angewandten Auswahlkriterien beschlossen haben soll, bleibt offen. Selbst unter der Annahme, aus dem nachgereichten Änderungsbeschluss könne in Verbindung mit den aktenkundigen Formularen hinreichend auf die von der Schulkonferenz beschlossenen Auswahlkriterien geschlossen werden, fehlte es zumindest nach den obigen Ausführungen an der Genehmigung der Schulaufsichtsbehörde. Die Kammer merkt an, dass sie den Antragsgegner bereits mit Zustellung des ersten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Verfahren VG 39 L 103/24 am 20. Juni 2024 – wie in jedem Jahr – aufgefordert hat, Belege dafür zu übersenden, dass und wann die angewandten Auswahlkriterien von der Schulkonferenz beschlossen wurden. Dem ist der Antragsgegner nicht nachgekommen. Dieser Dokumentationsmangel geht zu seinen Lasten. 2. Fehlt es nach alledem an einer ordnungsgemäßen Festsetzung von Aufnahmekriterien, so ist gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO auf die Durchschnittsnote der Förderprognose als Auffangkriterium abzustellen (so bereits OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. September 2016 – OVG 3 S 68.16 - juris). Somit wären sämtliche 93 Plätze im Kriterienkontingent einheitlich nach der Durchschnittsnote der Förderprognose zu vergeben gewesen. Dann wären 92 Bewerberkinder bis einschließlich einer Durchschnittsnote von 2,1 aufzunehmen gewesen und ein weiterer Schulplatz wäre unter den Bewerberkindern mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,2 zu verlosen gewesen (sogenanntes kleines Losverfahren). Dies ergibt sich aus der Sortierung der Bewerberinnen und Bewerber ohne sonderpädagogischen Förderbedarf nach der Durchschnittsnote der Förderprognose, wie sie in der Gesamtbewerberliste (Generalvorgang, erste Datei, S. 12 ff.), die der Antragsgegner der Kammer zu diesem Zweck elektronisch zur Verfügung gestellt hat, verzeichnet sind. Somit hat der Antragsgegner mindestens 16 Bewerberkinder fehlerhaft aufgenommen, da sie eine schlechtere Durchschnittsnote der Förderprognose aufweisen. Dies betrifft die für die Musikklassen aufgenommenen Bewerberkinder mit lfd. Nr. 28, 31, 33, 36, 39, 40, 46, 51, 52, 53, 55, 59, 63, 65, 66 und 67. 3. Hinsichtlich der Korrektur des festgestellten Verfahrensfehlers gilt Folgendes: Die fehlerhafte Aufnahme der benannten Bewerberkinder im Kriterienkontingent führt dazu, dass diese Schulplätze für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt werden, als seien sie noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich – wie bereits ausgeführt – allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 17 m.w.N.). Vorliegend können die Antragsteller nach diesen Grundsätzen einen der fiktiv freien Plätze für sich beanspruchen, da weniger als 16 Bewerberkinder im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Ablehnung des Schulplatzes an der Clay-Schule vorgegangen sind. Einer Rangbestimmung bedarf es insofern nicht. Auch ist bei der zusätzlichen Aufnahme von zwei Kindern je Schulklasse die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebes nach Auffassung der Kammer noch gewährleistet (vgl. zu einer Grenze von drei zusätzlichen Schulkindern an Integrierten Sekundarschulen bereits: VG Berlin, Beschluss vom 23. August 2023 – VG 39 L 403/23 – juris Rn. 43). Die weiteren Einwände der Antragsteller bedürfen daher keiner Betrachtung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.