39 L 195/24

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Xxx-xxx-Oberschule aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass Kind der Antragsteller im Schuljahr 2024/25 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der im Antrag genannten Schule beanspruchen kann. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Juli 2024, GVBl. S. 465 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). Bei der Vergabe der Schulplätze an der Xxx-xxx-Oberschule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben zwar nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Daraus ergibt sich jedoch vorliegend keine Rechtsverletzung der Antragsteller. 1. Die vom Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität von 156 Plätzen für sechs Klassen in der Jahrgangsstufe 7 der Xxx-xxx-Oberschule ist nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I - Sek I-VO - (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 4. Oktober 2023, GVBl. S. 335), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf. Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Xxx-xxx-Oberschule Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2024/25 sechs 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht. 2. Um die zur Verfügung stehenden (6 x 26 =) 156 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 324 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter das Kind der Antragsteller. 3. Es wurden 24 von 28 mit festgestelltem und im Schuljahr 2024/25 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder), die sich mit Erstwunsch an der Xxx-xxx-Oberschule angemeldet hatten, vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist. 4. Härtefälle wurden nicht anerkannt. 5. Die Vergabe der Plätze im Kriterienkontingent ist nicht zu beanstanden. Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde von der Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz der Xxx-xxx-Oberschule dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 und 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden. Demgemäß wurden im Kriterienkontingent zunächst die 77 Bewerberkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,9 aufgenommen. Die restlichen (80 – 77 =) 3 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 13 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,0 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Das Kind der Antragsteller, das eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,4 hat, wurde in diesem Verfahrensschritt zu Recht nicht berücksichtigt. 6. Von den nach Aufnahme der Integrationskinder noch angemeldeten 50 Geschwisterkindern hatten 18 einen Platz im Kriterienkontingent erhalten. Somit verblieben noch 32 Geschwisterkinder, die im Rahmen des Härtefall- und des Loskontingents vorrangig berücksichtigt wurden. 13 Geschwisterkinder wurden gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO im Härtefallkontingent aufgenommen, die 19 übrigen erhielten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO vorrangig Schulplätze im Loskontingent. Das Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vorschrift wurde ausweislich einer von der Schulleiterin abgezeichneten Tabelle, aus der die Klasse, die das „Anker“-Geschwisterkind im Schuljahr 2024/2025 besuchen wird, zu entnehmen ist (vgl. Bl. 20 ff. des Generalvorgangs) und der den Anmeldungen der Geschwisterkinder beigefügten, von der Schulleiterin unterzeichneten und mit dem Schulstempel versehenen Geschwisterbögen, auf denen zusätzlich die Anschriften des Bewerberkindes, der Eltern sowie des Geschwisterkindes aufgeführt werden, von der Schule geprüft und bestätigt. Greifbare Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Angaben liegen lediglich in einem der von den Antragstellern gerügten Fälle vor. Soweit die Antragsteller im Parallelverfahren VG 39 L 180/24 zu dem Geschwisterkind mit der laufenden Nummer 279 rügen, dass für dieses kein Geschwistervorrang bestehe, weil es mit dem älteren Stiefgeschwisterkind nicht ständig im selben Haushalt lebe, trifft dieser Einwand zu. Nach dem Wortlaut des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Schülerinnen und Schüler vorrangig aufgenommen, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden. Auf eine biologische Verwandtschaft der Kinder kommt es danach nicht an. Zwar gilt der Geschwisterkindervorrang, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, auch für Stiefgeschwister. Vorliegend handelt es sich bei dem älteren Ankergeschwisterkind um die Tochter des Stiefvaters des Bewerberkindes und damit um dessen Stiefschwester. Die Kinder wohnen nach Aktenlage jedoch nicht in einem Haushalt im Sinne der Vorschrift. Ein gemeinsamer Haushalt ist zwar auch dann anzunehmen, wenn die Geschwister im paritätischen Wechselmodell jeweils zusammen zu gleichen Teilen bei beiden Elternteilen leben (vgl. Beschluss der Kammer vom 24. August 2022 – VG 39 L 300/22 – EA, S. 10). Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall, da die Kinder hier zwischenzeitlich immer wieder in getrennten Haushalten leben. Nach Auffassung der Kammer kann in einer solchen Konstellation ein Zusammenleben im Sinne § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG nur dann bejaht werden, wenn die Kinder zumindest die Hälfte der Zeit gleichzeitig im selben Haushalt leben. Dies ergibt sich aus der Formulierung des Gesetzgebers, der auf das „gemeinsame“ Leben im selben Haushalt abstellt, sowie aus der ergänzend heranzuziehenden Rechtsprechung zum Schwerpunkt der Lebensbeziehungen bei Hauptwohnsitzen und dem Bestimmungsrecht der Personensorgeberechtigten bezüglich des Hauptwohnsitzes bei Kindern im paritätischen Wechselmodell (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2019 – OVG 9 S 87.19 juris Rn. 6; Beschluss der Kammer vom 25. August 2023 – VG 39 L 498/23 juris Rn. 23). Danach ist vorliegend ein gemeinsamer Haushalt nicht ersichtlich. Nach den Angaben der Mutter des Bewerberkindes lebt dieses zwar hauptsächlich mit ihr und dem Stiefvater zusammen, wechselt jedoch alle zwei Wochen von Freitag bis Mittwoch zum Vater. Da das Ankergeschwisterkind jedoch „hauptsächlich“ (so die Angaben in der Anlage zum Anmeldeformular) bei der leiblichen Mutter leben und nur zu festgelegten Umgangstagen im Haushalt seines Vaters wohnen soll, deren Umfang sich im Übrigen aus dem Verwaltungsvorgang nicht ergibt, ist von einem überwiegenden Aufenthalt in getrennten Haushalten auszugehen. Vor diesem Hintergrund hätte das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 276 nicht vorrangig als Geschwisterkind berücksichtigt werden dürfen. 7. Im Loskontingent wurden nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (39 – 19 =) 20 Plätze, statt richtigerweise (39 – 18=) 21 Plätze verlost. Ausweislich des Auswahlvermerks nahmen die verbliebenen 184 Bewerberkinder an diesem so genannten großen Losverfahren teil, darunter das Kind der Antragsteller. Es hatte jedoch kein Losglück. 8. Hinsichtlich der Korrektur des festgestellten Verfahrensfehlers gilt Folgendes: Soweit das Bewerberkind Nr. 279 zu Unrecht gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG vorrangig aufgenommen wurde, können die Antragsteller daraus nichts herleiten. Zwar führt die fehlerhafte Aufnahme eines Bewerberkindes dazu, dass dieser Schulplatz für das Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich jedoch an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerberkindes bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 17 m.w.N.). Besteht zwischen den Bewerbern jedoch bereits eine Rangfolge auf Grund des Aufnahmeverfahrens, ist der fiktive freie Platz an den ranghöchsten Bewerber zu vergeben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 19 zum Kriterienkontingent; VG Berlin, Beschluss vom 21. August 2023 – 39 L 350/23 – juris Rn. 21 zum Loskontingent), hier dem im großen Losverfahren (VG Berlin, Beschluss vom 22. August 2023 – VG 39 L 355/23 – juris Rn. 22). Wäre vorliegend das Kind mit lfd. Nr. 279 nicht vorrangig als Geschwisterkind aufgenommen worden, hätte ein Schulplatz mehr im Loskontingent zur Verfügung gestanden, da ein Geschwisterkind mehr mit einem Schulplatz aus dem Härtefall- statt dem Loskontingent hätte versorgt werden können. Somit ist ein Schulplatz aus dem Loskontingent als fiktiv frei zu behandeln. Zur Fehlerheilung in dieser Konstellation hat die Kammer im genannten Kammerurteil entschieden, dass auf eine bereits gebildete Nachrückerliste zurückzugreifen ist, mit der eine Rangbestimmung unter den Bewerberkindern bereits im Verwaltungsverfahren erfolgte. Auch vorliegend wurden an der Xxx-xxx-Schule – wie aus dem Protokoll zum Aufnahmeverfahren hervorgeht – im großen Losverfahren nicht nur die zur Verfügung stehenden und zu verlosenden Plätze gezogen, sondern die Ziehung unmittelbar im Anschluss fortgesetzt und eine Rangfolge aller weiteren Bewerberkinder gebildet (Protokoll S. 3 ff.). Dabei handelt es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt mit dem Ziel der Bildung einer Rangfolge zur Vergabe der Plätze an der Xxx-xxx-Schule. Die Kammer teilt nicht die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, wonach die Nachrückerliste nur für das Nachrückerverfahren maßgeblich und für eine Rangbestimmung im Rahmen der Fehlerheilung nicht heranzuziehen sei (Oberverwaltungsgericht Berlin Brandenburg Beschlüsse vom 3. November 2023 – OVG 3 S 80/23 – juris Rn. 8 und vom 18. März 2024 – OVG 3 S 77/23 – EA S. 6 f.). Aus welchen Gründen eine Aufspaltung danach erfolgen sollte, ob es sich um nachträglich freiwerdende Plätze handelt, oder um solche, die als fiktiv frei zu behandeln sind, ist nicht ersichtlich. Gegen eine solche Differenzierung spricht auch Sinn und Zweck der Vergabe dieser fiktiv freien Plätze durch das Gericht. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es, den Rechtsschutzsuchenden – wie dargelegt – möglichst so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler gestanden hätte. Ihm soll jedoch auch kein Mehr zu dem gegeben werden, was er in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verwaltungsverfahren erlangen würde oder erlangt hätte (vgl. zur Vermeidung von Überkompensationen in anderem Zusammenhang OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Oktober 2020 – OVG 3 S 97/20 – juris Rn. 10; sowie VG Berlin, Beschluss vom 24. August 2023 – VG 39 L 351/23 – juris Rn. 33). Insofern bestehen kompensatorische Ansprüche auf Grund von Fehlern im Aufnahmeverfahren auch nur, soweit diese Ansprüche zur Fehlerheilung notwendig sind. Es ist hingegen nicht Sinn und Zweck der gerichtlichen Kontrolle, ein erneutes, nunmehr fehlerfreies Verwaltungsverfahren gleichsam nachzuzeichnen. Eine hinreichende Kompensation der Aufnahme eines zu Unrecht am großen Losverfahren beteiligten Bewerberkindes ist unter Zugrundelegung der durch die Kammer vertretenen Auffassung gewährleistet, wenn der fehlerhaft vergebene Platz und damit der Losrang des zu Unrecht aufgenommenen Bewerberkindes als fiktiv frei behandelt wird und alle Bewerberkinder nach der in der Ziehung gebildeten Rangfolge jeweils einen Platz aufrücken. Denn dann haben sie unmittelbar den Losrang inne, den sie ohne den behördlichen Fehler bei der Ziehung erreicht hätten. Wird der freie Platz somit an das Bewerberkind unter den Rechtsschutzsuchenden mit dem besten Losrang vergeben, ist die fehlerhafte Vergabe vollends kompensiert. Die Anordnung eines weiteren Losverfahrens unter den Rechtsschutzsuchenden würde hingegen die im Verwaltungsverfahren bereits festgelegte Rangfolge ignorieren und zu einer Besserstellung der Bewerberkinder mit schlechterem Rang im Losverfahren führen, die wiederum die rangbesseren Bewerberkinder benachteiligen würde, ohne dass dies aus rechtlichen Gründen erforderlich wäre. Hinzu kommt, dass eine Neuauslosung das ohnehin komplexe Aufnahmeverfahren unnötig weiter verkomplizieren und durch die zusätzlich erforderlichen, nachträglichen Losverfahren zu erheblich höherem Verwaltungsaufwand führen und das Verfahren unnötig in die Länge ziehen würde. Zudem wird durch den Verzicht auf ein erneutes Losverfahren auch das Risiko der Schaffung einer erneuten Fehlerquelle minimiert, da jedes Losverfahren mit erneuten Fehlern behaftet sein könnte. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass es der jeweiligen Schule – hielte man die Nachrückerliste nur für die Vergabe nachträglich freiwerdender Plätze außerhalb des gerichtlichen Verfahrens für relevant – auch in anderen Fällen, etwa bei zunächst fehlerhaft zu niedrig berechneter Aufnahmekapazität, verwehrt wäre, auf diese zurückzugreifen. Schließlich spricht gegen einen Rückgriff auf die im großen Losverfahren gebildete Rangfolge vorliegend auch nicht, dass das Losverfahren gegebenenfalls wegen zu Unrecht erfolgter Beteiligung weiterer Bewerberkinder fehlerhaft war. Denn eine solche zu Unrecht erfolgte Einbeziehung hat sich auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auf die Rangfolge der rechtmäßig beteiligten Bewerberkinder nicht ausgewirkt. Letztere haben an der Verlosung aufgrund einer unrechtmäßigen Beteiligung weiterer Bewerberkinder zwar mit einer jeweils verschlechterten, jedoch im Verhältnis untereinander gleichen Loschance teilgenommen. Unter den zu Recht am Losverfahren beteiligten Bewerberkindern besteht somit eine mit der identischen Loschance entstandene Rangfolge. Dies entspricht Sinn und Zweck des in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG angeordneten Losverfahrens, das die Platzvergabe aufgrund einer zufälligen und chancengleichen Auswahl gewährleistet (zu alledem bereits: Urteil der Kammer vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – juris Rn. 31 ff.). Danach kann das Kind der Antragsteller den fiktiv freien Platz nicht für sich beanspruchen. Denn unter den verbliebenen Bewerberkindern, die um Eilrechtsschutz nachgesucht haben, ist die Antragstellerin zu 1 im Verfahren VG 39 L 180/24 mit dem Losrang 46 das bestplatzierte Kind, während das Kind der Antragsteller im hiesigen Verfahren auf Rang 62 gelost wurde und ihr daher im Rang nachgeht. Die Kostenentscheidung folgt § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.