39 L 432/23

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Xxx-Gymnasiums aufzunehmen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahren. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2 500 Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Xxx-Gymnasiums, hilfsweise des yyy-Gymnasiums, höchst hilfsweise des zzz-Gymnasiums aufzunehmen, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und bereits im Hauptantrag begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme mehrerer Bewerberkinder am Xxx-Gymnasium rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann. I. Rechtliche Grundlage des primären Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG). Bei der Vergabe der Schulplätze am Xxx-Gymnasium wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Dies verletzt die Antragsteller in ihren Rechten. 1. Die vom Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität von 64 Plätzen für zwei Klassen in der Jahrgangsstufe 7 des Xxx-Gymnasiums ist nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Gymnasien in den Klassen der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf. Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am Xxx-Gymnasium Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 zwei 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen neu eingerichtet. Daneben wird es noch zwei weitere 7. Klassen geben, die aus den ab Jahrgangsstufe 5 beginnenden Klassen besonderer pädagogischer Prägung (sog. Schnelllernerklassen) hervorgehen, so dass das Xxx-Gymnasium insgesamt vierzügig ist. Dass es sich bei zwei der vier Züge um Klassen besonderer pädagogischer Prägung handelt, ist für die Einhaltung der auf die Schule bezogenen Soll-Kapazität ohne Belang (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. September 2020 – OVG 3 S 67/20 – Rn. 2ff, juris; VG Berlin, Beschlüsse vom 17. August 2022 – VG 39 L 250/22 – EA S. 3 f., und vom 5. August 2021 – VG 39 L 205/21 – EA, S. 3f.). Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht nicht. 2. Um die zur Verfügung stehenden (2 x 32 =) 64 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 114 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller zu 1. Dabei wurde rechtswidrig ein Bewerberkind, das nur zum Schein angemeldet war, berücksichtigt. Ein anderes Bewerberkind wurde wegen eines Fehlers in der Notenübertragung zu Unrecht im Kriterienkontingent ausgewählt. a. Nachdem zwei Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder) gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG vorrangig aufgenommen wurden, bildeten die zur Verfügung stehenden (64 – 2 =) 62 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend sechs Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 38 Plätze (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 18 Plätze (30 Prozent) dem Loskontingent zu. b. Nachdem Härtefälle nicht anerkannt wurden, wurden im nächsten Verfahrensschritt die Plätze im Kriterienkontingent vergeben; dabei wurde zwei Bewerberkinder zu Unrecht aufgenommen. Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde von der Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz des Xxx-Gymnasiums dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 und 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden. aa. Demgemäß wurden im Kriterienkontingent zunächst die 28 Bewerberkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,0 aufgenommen. Darunter befand sich das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 43. Dessen Berücksichtigung im Aufnahmeverfahren ist rechtswidrig, weil dessen Anmeldung unwirksam ist, da es sich um eine Scheinanmeldung handelt, was die Antragsteller zutreffend rügen. Zu den Voraussetzungen einer Aufnahme in eine öffentliche Schule in Berlin gehört grundsätzlich die Schulpflicht im Land Berlin. Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG ist schulpflichtig, wer in Berlin seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Ausbildungs- oder Arbeitsstätte hat. Anderenfalls kann die Aufnahme in die öffentlichen Schulen im Land Berlin nur erfolgen, wenn (u.a.) freie Plätze vorhanden sind (§ 41 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SchulG). § 5 Abs. 8 Satz 1 Sek I-VO sieht zwar vor, dass Zuziehende aus anderen Bundesländern und dem Ausland, die zu Beginn des Übergangsverfahrens weder ihre Wohnung noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land Berlin haben, im Übergangsverfahren berücksichtigt werden, wenn sie glaubhaft machen, dass sie spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien ihre Wohnung oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG im Land Berlin haben werden. Diese Voraussetzungen lagen im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. statt vieler: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2019 – OVG 3 S 76.19 – Rn. 6, juris) bei dem o.g. Bewerberkind jedoch nicht vor. Der Generalvorgang enthält zunächst den Anmeldebogen und die durch die Grundschule vorgenommene Berechnung der Durchschnittsnote für das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 43. In dem vom 20. Februar 2023 datierenden Anmeldebogen wurde für das o.g. Bewerberkind als Wohnanschrift L... Berlin angegeben. Bei den Eltern und der älteren Schwester, die das Xxx-Gymnasium bereits besucht, fehlen in den dafür vorgesehenen Feldern des Anmeldebogens die Adressangaben. Die vom bezirklichen Schulamt am 28. März 2023 eingeholte Meldeauskunft weist für das Bewerberkind als Hauptwohnung die o.g. Adresse in Berlin und als Nebenwohnung die Anschrift P... Hoppegarten aus; als Einzugsdatum ist jeweils der 1. November 2022 vermerkt, wobei die Adresse in Hoppegarten zuvor die alleinige Wohnanschrift war. Die Ummeldung erfolgte am 7. Dezember 2022. Auf die Nachfragen des Bezirksschulamts erklärte die Mutter des Bewerberkinds, sie habe sich im September 2002 vom Kindsvater getrennt und sei vorübergehend in das Haus ihrer Schwester gezogen, welches sich an der o.g. Berliner Adresse befinde. Seit Oktober 2022 lebe ihr Sohn überwiegend mit ihr dort, beim Vater sei er in der Regel jedes zweite Wochenende. Miete zahle sie an ihre Schwester und deren Mann nicht, nur anfallende Mehrkosten für Strom, Wasser etc. Hierüber könne sie allerdings keine Belege einreichen. Briefe bspw. von der Krankenkasse, Rentenversicherung etc. würden weiterhin an die Brandenburger Adresse versandt, wo sie die Post regelmäßig abhole. Eine schriftliche Vereinbarung der Eltern zur Kindesbetreuung und Unterhaltszahlungen gebe es nicht, letzteres deshalb, weil sich der Unterhalt für ihre Tochter und ihren Sohn aufhöben. Der Kindsvater bestätigte diese Angaben im Wesentlichen. Die Mutter des o.g. Bewerberkinds reichte noch eine Wohnungsgeberbescheinigung wohl von ihrer Schwester, an die Berliner Adresse im April 2023 versandte Schreiben zu einer Telefon-Banking PIN für sich sowie einer Postbank Card für das o.g. Kind und ein Foto, das das derzeitige Zimmer des Kinds zeigte, ein. Bei dieser Sachlage geht die Kammer von einer Scheinanmeldung aus. Die Anschrift P... Hoppegarten liegt unmittelbar an der Grenze zum Land Berlin, der Fahrtweg von dort und der Adresse L... Berlin zum Xxx-Gymnasium ist sowohl per Auto und Fahrrad als auch mit den öffentlichen Verkehrsmitteln annähernd gleich lang (vgl. die jeweilige Routenplanung per google maps). Hierein fügt sich, dass das o.g. Bewerberkind auch in den Jahren eine Berliner Grundschule besucht hat, als es allein im Land Brandenburg gemeldet gewesen ist. Bei dieser Wohnlage besteht ein hinreichendes Motiv, den Umzug nach Berlin nur vorzugeben, um eine Berücksichtigung im Auswahlverfahren zu erreichen, während – anders als im obigen Fall des Bewerberkinds mit der laufenden Nummer 61 – eine Verkürzung des Schulwegs mit dem Umzug nicht erreicht wird. Vor diesem Hintergrund spricht der Umstand, dass die Eltern des Bewerberkinds erst unvollständige Angaben gemacht und dann vergleichsweise schmallippig auf die jeweiligen Fragen des Schulamts reagiert haben, nicht für die Wahrheitsgemäßheit ihrer Wohnangaben. Hinzu kommt, dass die nur zwei Jahre ältere Schwester des Bewerberkinds, die das Xxx-Gymnasium bereits besucht, weiterhin beim Vater in Hoppegarten wohnen soll. Auch hier fällt zu Lasten der Glaubhaftigkeit der Angaben auf, dass die Eltern des Bewerberkinds dies nicht ausdrücklich mitteilen, sondern sich dies nur en passant aus der Mitteilung der Kindsmutter zur fehlenden Unterhaltsvereinbarung ergibt. Dass die Geschwister fürderhin weitgehend getrennt voneinander leben, ist keine selbstverständliche Regelung; an einer entsprechenden Erklärung der Eltern, warum sie gleichwohl zu diesem Arrangement gelangten, mangelt es. Nachweise für den behaupteten Umzug nach Berlin fehlen, die eingereichten Unterlagen und das Foto geben als Nachweis des neu begründeten Lebensmittelpunkts nichts her. Die Wohnungsgeberbescheinigung ist nicht belastbar, da sie von einer Person im engsten Angehörigenkreis ausgestellt wurde. bb. Die restlichen (38 – 28 =) 10 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 17 Kindern verlost, die – wie der Antragsteller zu 1 – eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,1 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Der Antragsteller zu 1 hatte jedoch kein Losglück. Allerdings rügen die Antragsteller zutreffend, dass im kleinen Losverfahren das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 65 zu Unrecht aufgenommen wurde. Denn dieses Kind hatte nicht die Durchschnittsnote 1,1, sondern 1,2 (vgl. Bl. 79-81 des Generalvorgangs) und hätte daher im kleinen Losverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen. 3. Die festgestellten Verfahrensfehler verletzen die Antragsteller in ihren Rechten. Die rechtswidrig Aufnahme von zwei Bewerberkindern im Kriterienkontingent führt dazu, dass die entsprechenden Schulplätze für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt werden, als seien sie noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – Rn. 16 ff. m. w. N., juris). Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – Rn. 16 m. w. N., juris). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 8. Oktober 2020, a. a. O., Rn. 18 und vom 21. September 2020, a. a. O., Rn. 17). Vorliegend kann der Antragsteller zu 1 einen der beiden Plätze für sich beanspruchen. Denn die insgesamt sechs Bewerberkinder, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, sind nicht ranggleich. Vielmehr hat der Antragsteller zu 1 mit 1,1 unter diesen die beste Durchschnittsnote in der Förderprognose vorzuweisen. Bedenken dagegen, bei der Vergabe der zusätzlichen Plätze im Kriterienkontingent auf die Auswahlkriterien der Schule – hier die Durchschnittsnote in der Förderprognose – und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückzugreifen, bestehen nicht. II. Die weiteren Einwände der Antragsteller und die Hilfsanträge bedürfen daher keiner Betrachtung. Die Kostenentscheidung folgt § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.