38 L 410/20 A

Leitsatz: 1. Auf das persönliche Gespräch kann verzichtet werden, wenn der Antragsteller flüchtig ist oder bereits sachdienliche Angaben zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates gemacht hat. (Rn.7) 2. Es besteht keine Regelung, dass nach Aktenlage entschieden werden kann, wenn der Schutzsuchende zuvor eine Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme nicht genutzt hat. (Rn.8) Die aufschiebende Wirkung der Klage VG 38 K 411/20 A gegen die Abschiebungsanordnung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 12. August 2020 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Antrag des Antragstellers georgischer Staatsangehörigkeit vom 19. August 2020, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die Abschiebungsanordnung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 12. August 2020 anzuordnen, über den gemäß § 76 Abs. 4 S. 1 Asylgesetz (AsylG) die Berichterstatterin als Einzelrichterin entscheidet, hat Erfolg. Der gem. § 80 Abs. 5 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 75 Abs. 1 AsylG statthafte Antrag ist zulässig, insbesondere ist die Wochenfrist eingehalten worden. Er ist auch begründet. Das gesetzlich angeordnete Vollzugsinteresse unterliegt dem Suspensivinteresse des Antragstellers, einstweilen vom Vollzug der Ausreisepflicht verschont zu bleiben. Seine Klage wird nach der gemäß § 77 Abs. 1 AsylG maßgeblichen Sach- und Rechtslage voraussichtlich Erfolg haben. Der angefochtene Bescheid ist jedenfalls aus formellen Gründen rechtswidrig. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) hat nämlich vor Erlass eines sog. Dublin-Bescheides – wie es der angefochtene Bescheid ist – gem. Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin III-VO) ein persönliches Gespräch mit dem Schutzsuchenden zu führen (Dublin-Gespräch). Ein solches Gespräch hat vorliegend nicht stattgefunden. Mit dem Antragsteller wurde weder eine sog. Erstbefragung (persönliches Gespräch zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates und persönliche Anhörung zur Klärung der Zulässigkeit des gestellten Asylantrages) noch eine sog. Zweitbefragung (Anhörung zur Zulässigkeit des Asylantrags gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1-4 AsylG i.V.m. § 25 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 AsylG) durchgeführt. Es liegt auch nicht der Fall vor, in dem ein Schutzsuchender trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht zum Dublin-Gespräch erschienen ist damit seinerseits das persönliche Gespräch nicht wahrnimmt (zu dieser Konstellation VG Berlin, Beschluss vom 27. April 2018 – VG 31 L 398.18 A –; und Urteil vom 22. Februar 2018 – VG 28 K 152.17 A –, juris Rn. 22). Die Antragsgegnerin hat vielmehr pandemiebedingt zur Verringerung der persönlichen Begegnungen bereits auf die Ladung zu einem solchen Gespräch verzichtet und den Antragsteller lediglich (unter Fristsetzung) zu einer schriftlichen Stellungnahme aufgefordert. Ferner ist kein Ausnahmefall nach Art. 5 Abs. 2 Dublin III-VO ersichtlich. Danach darf dann auf das persönliche Gespräch verzichtet werden, wenn der Antragsteller flüchtig ist (lit. a]) oder bereits sachdienliche Angaben zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates gemacht hat (lit. b]). Für eine Flüchtigkeit des Antragstellers ist vorliegend nichts ersichtlich, auch die Antragsgegnerin macht eine solche nicht geltend. Der Antragsteller hat auch zu keinem Zeitpunkt Angaben zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates gemacht. Einen weiteren Ausnahmefall sieht Art. 5 Abs. 2 Dublin III-VO nicht vor. Insbesondere besteht – wovon die Antragsgegnerin möglicherweise ausgeht – keine Regelung, dass nach Aktenlage entschieden werden kann, wenn der Schutzsuchende zuvor eine Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme nicht genutzt hat. Der unionsrechtlich verbürgte Anspruch der Schutzsuchenden, in einem persönlichen Gespräch befragt zu werden, kann auch nicht durch eine Aufforderung zur schriftlichen Stellungnahme unter Fristsetzung der Antragsgegnerin einseitig abbedungen werden (siehe bereits VG Berlin, Beschluss vom 19. August 2020 – VG 31 L 198/20 A –, S. 4). Eine nachträgliche Heilung des Verfahrensfehlers nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 Verwaltungsverfahrens (VwVfG) kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das Dublingespräch zeitnah und in jedem Fall erfolgen muss, bevor über die Überstellung des Antragstellers in den zuständigen Mitgliedstaat entschieden wird (EuGH, Urteil vom 7. Juni 2016 – C-63/15 –, NVwZ 2016, 1157, juris Rn. 48). Schließlich kommt § 46 VwVfG nicht zur Anwendung, weil es unionsrechtlich geboten ist, dass das Dublin-Gespräch für die Frage der Rechtmäßigkeit des Bescheids beachtlich ist (VG Berlin, Urteil vom 22. Februar 2018 – VG 28 K 152.17 A –, juris Rn. 23 ff. m.w.N.). Dies folgt zum einen daraus, dass den mit der Dublin III-Verordnung erweiterten Verfahrensrechten der Schutzsuchenden – insbesondere der nach ihrem Art. 5 Abs. 1 zu eröffnenden Gelegenheit, in einem vor der Überstellungsentscheidung zu führenden Gespräch für diese relevanter Informationen beizubringen – ihre praktische Wirksamkeit genommen würde, wenn ihre Nichteinhaltung folgenlos bliebe (EuGH, Urteil vom 7. Juni 2016 – C-63/15 –, NVwZ 2016, 1157, juris Rn. 53), zum anderen daraus, dass das Gespräch die Grundlage für eine Entscheidung über die Ausübung des Selbsteintrittsrechts bildet. Nichts anderes ergibt sich aus den Vorlagebeschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 2017, 17. April 2019 und 24. Oktober 2019 (BVerwG 1 C 26/16, jeweils juris), mit denen die Frage geklärt werden soll, ob eine unterbliebene Anhörung dann nicht zur Aufhebung einer Unzulässigkeitsablehnung des Asylantrages führt, wenn der Antragsteller im Rechtsbehelfsverfahren Gelegenheit hat, alle gegen diese sprechenden Umstände vorzubringen und auch unter Berücksichtigung dessen keine andere Entscheidung ergehen kann. Denn letzteres ist vorliegend gerade nicht der Fall, da die Entscheidung, von der Möglichkeit des Selbsteintrittsrechts Gebrauch zu machen, im freien Ermessen des Mitgliedstaates steht und deshalb nicht ausgeschlossen werden kann, dass im Fall der Durchführung des Gespräches eine andere Entscheidung ergangen wäre. Auf eine Verletzung dieser Verfahrensvorgaben kann sich der Betroffene auch berufen, weil das Erfordernis der Durchführung des persönlichen Gesprächs dem Schutz seiner Rechte dient (EuGH, a.a.O., Rn. 53). Dieser Beschluss ist gemäß § 80 AsylG unanfechtbar.