35 L 128/21

Leitsatz: Ein Bewerberkind für die SESB, das sowohl deutsche als auch französische Sprachkenntnisse auf muttersprachlichem Niveau nachweist, kann im Aufnahmeverfahren nur in die Gruppe der bilingualen Kinder (§ 3 Abs. 4 Satz 10 Nr. 3 AufnahmeVO-SbP), nicht aber in eine der beiden Gruppen für monolinguale Kinder (§ 3 Abs. 4 Satz 10 Nrn. 1 und 2 AufnahmeVO-SbP) eingeordnet werden. Die Regelung des § 3 Abs. 4 Satz 13 AufnahmeVO SbP ist anzuwenden, wenn ursprünglich für geeignete Kinder aus nach Berlin zuziehenden Familien freigehaltene Plätze, die nun zur Verfügung stehen (vgl. § 3 Abs. 11 Satz 3), nicht gleichmäßig auf alle Sprachgruppen verteilt werden können. Solche Plätze sind unter allen verbliebenen Bewerberkindern durch Los zu vergeben. Ist die Auswahlentscheidung fehlerhaft, weil ein gebotenes Losverfahren rechtswidrig unterblieben ist, ist zur Kompensation dieses Fehlers ein fiktives Losverfahren durchzuführen. Durch die Nachholung des Losverfahrens wird den Bewerberkindern, die um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht haben, genau die Aufnahmechance zuteil, die sie auch in einem ursprünglich durchzuführenden Losverfahren gehabt hätten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. November 2020 - OVG 3 S 76/20 -, juris Rn. 10 m.w.N.). Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zum 3. August 2021 unter den Bewerberkindern um die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 der Grundschule am Arkonaplatz - SESB – J… (VG 35 L 128/21), K… (VG 35 L 94/21) und zwölf weiteren fiktiven Mitbewerberkindern ein fiktives Losverfahren durchzuführen, hierbei die Rangfolge zu ermitteln und die Antragstellerin zum Schuljahr 2021/2022 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der Grundschule am Arkonaplatz - SESB - aufzunehmen, sofern bei der Verlosung der erste oder zweite Rangplatz auf sie entfällt. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens zu 1/7 und die Antragstellerin zu 6/7. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. Die am 2… geborene Antragstellerin begehrt im Wesentlichen ihre Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 des Zuges der Staatlichen Europa-Schule Berlin - SESB - an der Grundschule am Arkonaplatz mit den Partnersprachen Deutsch und Französisch zum kommenden Schuljahr 2021/2022. Ihr sinngemäßer Antrag vom 11. Mai 2021, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, sie zum Schuljahr 2021/2022 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der Grundschule am Arkonaplatz - SESB - aufzunehmen, hilfsweise, ein fiktives Losverfahren über vorhandene Plätze unter den Bewerberkindern durchzuführen, die gerichtlichen Eilrechtsschutz begehren, hat (nur) in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ist nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung zulässig und teilweise begründet. Wegen des im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich zu beachtenden Verbots, die Entscheidung in einem Klageverfahren in der Hauptsache vorwegzunehmen, kommt der Erlass der begehrten, dem (möglichen) Prozessergebnis in der Hauptsache weitgehend vorgreifenden einstweiligen Anordnung nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass eine Klage mit dem Ziel, die Antragstellerin zum Schuljahr 2021/2022 als Schulanfängerin in die Grundschule am Arkonaplatz - SESB - aufzunehmen, Erfolg hätte (Anordnungsanspruch) und dass ihr durch die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare, irreparable Nachteile entstünden (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier teilweise vor. A. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch auf Teilnahme an der tenorierten (fiktiven) Verlosung und auf die daraus möglicherweise anknüpfende Aufnahme in die Grundschule am Arkonaplatz - SESB - glaubhaft gemacht. Ein darüberhinausgehender Anordnungsanspruch - auf Aufnahme in die Schule (Hauptantrag) oder ein fiktives Losverfahren über vorhandene Plätze (Hilfsantrag) - besteht nicht. Insoweit erscheint der (noch nicht bestandskräftige) Bescheid des Antragsgegners vom 16. Februar 2021, mit dem eine Aufnahme der Antragstellerin als Schulanfängerin an dieser Schule abgelehnt wird, als rechtmäßig und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzend (§ 113 Abs. 5 VwGO). 1. Rechtliche Grundlage für das Begehren der Antragstellerin ist das Schulgesetz für das Land Berlin - SchulG - in Verbindung mit der gemäß § 18 Abs. 3 SchulG erlassenen Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung - AufnahmeVO-SbP -. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 AufnahmeVO-SbP ist die Grundschule am Arkonaplatz eine einzügige Staatliche Europa-Schule Berlin mit den Partnersprachen Deutsch und Französisch. Nach § 3 Abs. 4 Sätze 1 und 10 AufnahmeVO-SbP nimmt die genannte Schule im Rahmen der Einschulung ausschließlich Kinder auf, die Deutsch oder Französisch altersgemäß wie eine Muttersprache beherrschen sowie bilinguale Kinder, die eine Partnersprache auf muttersprachlichem Niveau und die andere Sprache auf mindestens annähernd muttersprachlichem Niveau beherrschen. Plätze, die innerhalb einer Sprachgruppe nicht vergeben werden, werden den beiden jeweils anderen Sprachgruppen gleichermaßen zugeordnet (§ 3 Abs. 4 Satz 12 AufnahmeVO-SbP). Nach § 3 Abs. 11 Satz 1 AufnahmeVO-SbP beträgt die Eingangsfrequenz in SESB-Klassen in der Grundschule 24 bis höchstens 26 Schülerinnen und Schüler. Nach Satz 3 der Vorschrift sind in allen neu einzurichtenden Klassen der Jahrgangsstufen 1 und 7 bis zwei Wochen vor Beginn der Sommerferien zwei Plätze ausschließlich für geeignete Kinder aus nach Berlin zuziehenden Familien freizuhalten, die sich nicht am regulären Anmeldeverfahren beteiligen konnten. Übersteigt die Zahl geeigneter Anmeldungen die der verfügbaren Plätze, erfolgt die Auswahl gemäß § 3 Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP getrennt nach den drei Sprachgruppen. Die Aufnahme richtet sich nach Satz 2 der Vorschrift in jeder Sprachgruppe nach folgenden Kriterien in abgestufter Rangfolge: 1. Kinder, deren Geschwister sich bereits an demselben Standort in der SESB befinden oder an einem anderen SESB-Grundschulstandort in derselben Sprachkombination unterrichtet werden, 2. Kinder, die gemäß § 42 Abs. 1 SchulG schulpflichtig werden, und Kinder, die nach einer Rückstellung gemäß § 42 Abs. 3 SchulG angemeldet werden. Unter gleichrangig geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern entscheidet innerhalb des jeweiligen Kontingents das Los (§ 3 Abs. 5 Satz 3 AufnahmeVO-SbP). In dem Auswahlverfahren werden zunächst Schülerinnen und Schüler berücksichtigt, deren Erziehungsberechtigte die jeweilige Schule als Erstwunsch bestimmt haben; erst nachrangig erfolgt die Auswahl zunächst nach Zweit-, zuletzt nach Drittwünschen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 AufnahmeVO-SbP). 2. Nach diesen Maßstäben hat es der Antragsgegner im Rahmen seiner Auswahlentscheidung am 28. Januar 2021 zu Recht abgelehnt, die Antragstellerin zum nächsten Schuljahr in die Grundschule am Arkonaplatz - SESB - aufzunehmen. Zwar verfügt die Antragstellerin über die erforderliche sprachliche Mindesteignung, die sie mit den im Dezember 2020 in der deutschen und französischen Sprache absolvierten Tests jeweils auf muttersprachlichem Niveau nachgewiesen hat. Allerdings überstieg die Zahl geeigneter Anmeldungen in der bilingualen Sprachgruppe die der verfügbaren Plätze, so dass ein Auswahlverfahren durchgeführt werden musste (vgl. Schriftsatz des Antragsgegners vom 28. Mai 2021 und Einrichtungsvermerk vom 28. Januar 2021 im ersten Teil des Generalvorgangs). Die Durchführung dieses Auswahlverfahrens ist nicht zu beanstanden. a) Die Antragstellerin wurde von der Schule zutreffend in die bilinguale Sprachgruppe eingeordnet. Nach § 3 Abs. 4 Sätze 5 und 6 AufnahmeVO-SbP überprüft die SESB die sprachlichen Voraussetzungen je nachdem, welche Sprache als Muttersprache angegeben wird, in einem in deutscher oder in französischer Sprache geführten Test; bei Kindern, die als bilingual angemeldet wurden, in beiden Unterrichtssprachen. Die sorgeberechtigten Eltern der Antragstellerin haben bei ihrer Anmeldung angegeben, dass sie zu Hause deutsch und französisch spreche, und sie für die bilinguale Sprachgruppe testen lassen. Die Zuteilung zur bilingualen Sprachgruppe war gemäß ihrer Testergebnisse zwingend. Ein Kind, das, wie die Antragstellerin, sowohl deutsche als auch französische Sprachkenntnisse auf muttersprachlichem Niveau nachweist, kann nur in die Gruppe der bilingualen Kinder (§ 3 Abs. 4 Satz 10 Nr. 3 AufnahmeVO-SbP), nicht aber in eine der beiden Gruppen für monolinguale Kinder (§ 3 Abs. 4 Satz 10 Nrn. 1 und 2 AufnahmeVO-SbP) eingeordnet werden, in denen die Kinder sind, die „nur“ die deutsche Sprache oder die nichtdeutsche Partnersprache auf muttersprachlichem Niveau beherrschen. Es ist hier kein Raum für eine freie Auswahl einer Gruppe mit einer womöglich - in diesem Jahr - günstigeren Quote im Losverfahren und damit besseren Aufnahmechancen für das kommende Schuljahr (vgl. Beschluss der Kammer vom 5. Juli 2021 - VG 35 K 176/21 -). Der Vollständigkeit halber wird angemerkt, dass die Ausführungen der Antragstellerin zu den angeblichen besseren Aufnahmechancen in den beiden anderen Sprachgruppen unzutreffend sind. In der deutschen Sprachgruppe wurde ein Schulplatz unter 20 und in der französischen Sprachgruppe wurden zwei Schulplätze unter 12 geeigneten schulpflichtigen Bewerberkindern verlost. Die Antragstellerin befand sich mithin in der Sprachgruppe mit den besten Loschancen, worauf der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 28. Mai 2021 zutreffend hingewiesen hat. b) In der für die Antragstellerin maßgeblichen bilingualen Sprachgruppe gab es 21 geeignete Erstwunschanmeldungen (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 2 AufnahmeVO-SbP) bei acht verfügbaren Plätzen. Ein Bewerberkind hat ein Geschwisterkind an der Grundschule am Arkonaplatz - SESB - und wird zum Schuljahr 2021/2022 schulpflichtig, so dass es gemäß § 3 Abs. 5 Satz 2 AufnahmeVO-SbP vorrangig zu berücksichtigen war. Ein Kind wurde nicht berücksichtigt, da es im kommenden Schuljahr noch nicht schulpflichtig ist. Zwischen den 19 weiteren Kindern, die über die sprachliche Mindesteignung verfügen und zum nächsten Schuljahr schulpflichtig werden, wurden die verbliebenen sieben Plätze verlost. Die Antragstellerin nahm an dem Losverfahren teil, erzielte aber nur den nicht zur Aufnahme berechtigenden Losplatz 17. c) Es bestehen auch keine Zweifel daran, dass die Vorschrift des § 3 Abs. 4 AufnahmeVO-SbP mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Die Regelung ist insbesondere von der Verordnungsermächtigung gedeckt. Dem als Verordnungsermächtigung maßgeblichen § 18 Abs. 3 Satz 1 SchulG zufolge wird die für das Schulwesen zuständige Senatsverwaltung ermächtigt, durch Rechtsverordnung Schulen besonderer pädagogischer Prägung einzurichten, die von einzelnen Vorschriften des Schulgesetzes oder von aufgrund des Schulgesetzes erlassenen Rechtsverordnungen abweichen können, soweit es das besondere pädagogische oder organisatorische Konzept erfordert. Hierzu zählen gemäß § 18 Abs. 3 Satz 2 SchulG insbesondere auch die Vorschriften über die Aufnahme in die Schule. Dass es der Gesetzgeber grundsätzlich dem Verordnungsgeber bei der Einrichtung einer Schule besonderer pädagogischer Prägung überlässt, ob und unter welchen Umständen er (privilegierende) Aufnahmevorschriften des Schulgesetzes im Hinblick auf das jeweilige Konzept der Schule übernimmt, ist sachgerecht und nicht zu beanstanden. Hierbei durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass sich die Vorschriften der Rechtsverordnung regelmäßig an dem pädagogischen und organisatorischen Konzept orientieren (vgl. OVGBerlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. November 2018 - OVG 3 S 67.18 -, juris Rn. 11). Der Verordnungsgeber hat sich dafür entschieden, an der SESB je Klasse die drei Sprachgruppen zu bilden. Dabei sollen für jede Sprachgruppe grundsätzlich gleich viele Plätze zur Verfügung stehen (vgl. § 3 Abs. 4 Sätze 10, 11 AufnahmeVO-SbP; Begründung zur Sechsten Verordnung zur Änderung der AufnahmeVO-SbP, abrufbar unter: https://www.parlament-berlin.de/ados/18/IIIPlen/vorgang/verord-nungen/vo18-136.pdf). Die Entscheidungen für die Bildung von Klassen mit den genannten Sprachgruppen und den Nachweis entsprechender Mindestkenntnisse erfolgten im Rahmen des normativen Gestaltungsspielraums des Verordnungsgebers, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist, und sind von diesem gedeckt (vgl. auch OVGBerlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 13 juris). Die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass das Konzept der bikulturellen Erziehung und des durchgehend zweisprachigen Unterrichts besonders gut umgesetzt werden kann, wenn drei Gruppen von Kindern mit verschiedener sprachlicher Befähigung zusammenkommen und (auch) voneinander lernen, ist nachvollziehbar und nicht sachfremd (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 23. Juli 2020 - VG 35 L 276/20 -, juris Rn. 23). Auch sonst sind Verstöße gegen höherrangiges Recht nicht ersichtlich. d) Einen Anspruch auf Aufnahme der Antragstellerin in die erste Klasse der Grundschule am Arkonaplatz - SESB - zum Schuljahr 2021/2022 besteht auch nicht etwa deshalb, weil die Aufnahmekapazität nicht ausgeschöpft wäre. Zum Schuljahr 2021/2022 wird an der Grundschule am Arkonaplatz - SESB - in der Jahrgangsstufe 1 im Einklang mit § 3 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 11 Satz 1 AufnahmeVO-SbP eine jahrgangshomogene Klasse mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet (Einzügigkeit). Dabei ist die Aufnahmekapazität so zu bemessen, dass nach Ausschöpfung der verfügbaren personellen, räumlichen, sächlichen und fachspezifischen Ausstattung die Unterrichts- und Erziehungsarbeit gesichert ist. Anhand dieses Maßstabs hat der Antragsgegner pädagogische und schulorganisatorische Überlegungen in den Blick zu nehmen und - umso mehr in Ansehung der besonderen pädagogischen Prägung der Grundschule am Arkonaplatz (SESB) - innerhalb seines Gestaltungsspielraumes zu verknüpfen (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. August 2011 - OVG 3 S 71.11 -, BA S.2 sowie VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2018 – VG 9 L 335.18 -, juris Rn. 14). Derartige Überlegungen, nämlich die besonderen Belastungen aufgrund des bilingualen Unterrichts und die räumliche Ausstattung, insbesondere die Raumgrößen dieser Schule und der Umstand, dass in dem Schulgebäude neben der SESB auch noch die Züge der Regelschule untergebracht sind, lagen auch der Festlegung der hier gewählten Kapazität von 26 Plätzen je Klasse zugrunde. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner damit die tatsächlich verfügbare Kapazität nicht voll ausgeschöpft hat, bestehen nicht. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Ausweitung bestehender Kapazitäten, etwa auf Zuweisung weiteren Personals zur Einrichtung einer zusätzlichen ersten Klasse. Ihnen steht bei Erfüllung der Aufnahmevoraussetzungen nur ein Teilhabe-recht auf gleichen Zugang zu vorhandenen Bildungseinrichtungen aus Art. 20 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung von Berlin zu. Das subjektive Recht auf Teilhabe an den vorhandenen Bildungseinrichtungen vermittelt keine durchsetzbaren Ansprüche auf Erfüllung bestimmter individueller Interessen, sondern berechtigt nur dazu, bei der Verteilung der sachlichen, personellen und inhaltlichen Leistungen schulischer Bildung gleichbehandelt und nicht ohne sachlichen Grund schlechter behandelt zu werden als andere Schülerinnen und Schüler (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 3. August 2020 - VG 35 L 254/20 -, juris Rn. 33 m.w.N.). 3. Als fehlerhaft erweist sich jedoch die am 9. Juni 2021 erfolgte Vergabe von zwei Schulplätzen, die zunächst für geeignete Kinder aus nach Berlin zuziehenden Familien freigehalten wurden, die sich nicht am regulären Anmeldeverfahren beteiligen konnten (vgl. § 3 Abs. 11 Satz 3 AufnahmeVO-SbP). Der Antragsgegner hat diese beiden Plätze - obgleich alle drei Sprachgruppen übernachgefragt waren - ausweislich seines Vermerks vom 9. Juni 2021 der deutschen und der bilingualen Sprachgruppe zugeteilt und anschließend entsprechend der jeweiligen Nachrückerlisten in den beiden Sprachgruppen vergeben. Diese Art und Weise der Platzvergabe entsprach nicht den gesetzlichen Vorgaben. Vielmehr hätte die Regelung des § 3 Abs. 4 Satz 13 AufnahmeVO SbP Anwendung finden müssen, wonach zur Verfügung stehende Plätze, die im Rahmen der Aufteilung gemäß § 3 Abs. 11 Satz 3 nicht gleichmäßig auf alle Sprachgruppen verteilt werden können, unter allen verbliebenen Bewerbern durch Los zu vergeben sind. In einer Fallkonstellation wie der vorliegenden, in der die Auswahlentscheidung fehlerhaft ist, weil ein gebotenes Losverfahren rechtswidrig unterblieben ist, ist zur Kompensation dieses Fehlers ein fiktives Losverfahren durchzuführen. Durch die Nachholung des Losverfahrens wird den Bewerberkindern, die um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht haben, genau die Aufnahmechance zuteil, die sie auch in einem ursprünglich durchzuführenden Losverfahren gehabt hätten. In das hiernach durchzuführende fiktive Losverfahren sind die Antragstellerin und der Antragsteller K_____(VG 35 L 94/21) sowie zwölf weitere fiktive Bewerberkinder einzubeziehen (vgl. Schriftsatz des Antragsgegners vom 19. Juli 2021, Bl. 80 der Gerichtsakte, 16 Kinder im Widerspruchsverfahren abzüglich eines Bewerberkindes ohne Mindesteignung, vgl. Beschluss der Kammer vom 21. Juli 2021 mit dem Aktz.: VG 34 L 200/21, und abzüglich eines Zweitwunsch-Kindes). Dem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist damit genüge getan (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. November 2020 - OVG 3 S 76/20 -, juris Rn. 10 m.w.N.). B. Es besteht insoweit auch ein Anordnungsgrund. Ohne die aus dem Tenor ersichtliche Anordnung würde der Anspruch der Antragstellerin auf Durchführung des tenorierten fiktiven Losverfahrens und die möglicherweise daraus folgende Aufnahme an die Grundschule am Arkonaplatz - SESB - zum Beginn des Schuljahres 2021/2022 zumindest teilweise vereitelt. Eine Entscheidung im Hauptsachverfahren könnte nicht mehr rechtzeitig vor dem Schulbeginn ergehen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO. Die Kosten wurden entsprechend des Ausmaßes des teilweisen Obsiegens und teilweisen Obliegens der Beteiligten verhältnismäßig geteilt. Die Kostenquote orientiert sich an der Aufnahmechance der Antragstellerin im Rahmen des durchzuführenden fiktiven Losverfahrens von 1/7. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes, wobei die Kammer in schulrechtlichen Eilverfahren nach den Nrn. 1.5 Satz 1 Hs. 1 und 38.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes zugrunde legt.