30 L 293.18

I. Die Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, 1. innerhalb von sechs Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses unter den Antragstellerinnen / Antragstellern der Verfahren VG 30 L 117.18 ein Losverfahren unter Hinzuziehung eines gewählten studentischen Mitglieds des Fakultätsrats der Antragsgegnerin - ersatzweise eines Notars / einer Notarin - durchzuführen und dabei eine Rangfolge aller Bewerberinnen / Bewerber zu ermitteln und die Antragstellerin / den Antragsteller unverzüglich vom Ergebnis der Auslosung zu unterrichten; 2. die Antragstellerin / den Antragsteller ab dem Wintersemester 2018/19 zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester vorläufig zuzulassen, sofern bei der Verlosung auf sie / ihn einer der Rangplätze 1 bis 30 entfällt, anderenfalls sie / ihn entsprechend ihrem / seinem Rang unverzüglich nachrücken zu lassen, sofern eine / einer der vorrangigen Bewerberinnen / Bewerber nicht innerhalb der unter II. genannten Frist und unter Einhaltung der dort genannten Bedingungen die Immatrikulation beantragt hat. II. Diese einstweilige Anordnung wird unwirksam, sofern die Antragstellerin / der Antragsteller im Falle der vorläufigen Zulassung nicht innerhalb von sechs Arbeitstagen (Montag bis Freitag) nach Bekanntgabe der Zulassung (durch Zustellung mit Postzustellungsurkunde bzw. durch Zustellung gegen Empfangsbekenntnis des jeweils bevollmächtigten Rechtsanwalts / der jeweils bevollmächtigten Rechtsanwältin) unter gleichzeitiger Abgabe einer Versicherung an Eides Statt, dass sie / er an keiner anderen deutschen oder europäischen Hochschule im Studiengang der Humanmedizin immatrikuliert ist, die Immatrikulation bei der Antragsgegnerin beantragt hat. III. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. IV. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin / der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte. V. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO, mit dem die Antragstellerin / der Antragsteller die vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2018/19 im ersten Fachsemester außerhalb der festgesetzten Aufnahmekapazität erreichen will, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Soweit die Antragstellerin / der Antragsteller einen innerkapazitären Zulassungsanspruch geltend macht, ist weder glaubhaft gemacht noch sonst ersichtlich, dass ein solcher besteht. Die im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein gebotene und mögliche summarische Prüfung ergibt jedoch, dass in diesem Studiengang über die in der Zulassungszahlensatzung der Antragsgegnerin für das Wintersemester 2018/19 (Amtliches Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin Nr. 213 vom 11. Juni 2018) für Studienanfänger festgesetzte Zulassungszahl von 331 Studienplätzen bzw. über die Zahl der 333 vergebenen Studienplätze (vgl. hierfür die dienstliche Erklärung der Leiterin des Studienreferats, Frau M ..., vom 28. November 2018, Schriftsatz der Antragsgegnerin vom selben Tage, Kapazitätsunterlagen) hinaus 30 weitere Studienplätze zur Verfügung stehen. Die genannte Satzung ist den hochschulrechtlichen Vorschriften entsprechend (§ 28 Abs. 2 Berliner Universitätsmedizingesetz vom 05. Dezember 2005 [UniMedG, GVBl. S. 739], zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. April 2015 [GVBl. S. 70 ] i.V.m. § 3 Abs. 1 S. 1 Gesetz über die Zulassung zu den Hochschulen des Landes Berlin in zulassungsbeschränkten Studiengängen [Berliner Hochschulzulassungsgesetz - BerlHZG -] in der Fassung vom 18. Juni 2005 [GVBl. S. 393], zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Juni 2013 [GVBl. S. 198]) vom Medizinsenat der Antragsgegnerin beschlossen, von der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft am 8. Juni 2018 bestätigt und sodann im Amtlichen Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin (s.o.) veröffentlicht worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 1991 - 1 BvR 393/85 u.a. -, juris, Rn. 65 m.w.N.) gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG das Recht, die Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Inanspruchnahme dieses Rechts hängt von tatsächlichen Voraussetzungen ab, deren Fehlen das Recht wertlos machen kann. Schafft der Staat mit öffentlichen Mitteln Ausbildungseinrichtungen, so muss er auch den freien und gleichen Zugang zu ihnen gewährleisten. Deshalb ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgrundsatz für jeden Bürger, der die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, ein Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl (BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, juris, Rn. 56 ff.). Zulassungsbeschränkungen sind nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und sind nur dann verfassungsmäßig, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes - Funktionsfähigkeit der Universitäten in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung, Lehre und Studium - und nur in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 967/78 u.a. -, juris, Rn. 40). Die demnach erforderlichen rechtlichen Grundlagen für Zulassungsbeschränkungen und Kapazitätsermittlung sind der Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung (StV) vom 5. Juni 2008 (GVBl. S. 310), das BerlHZG sowie die Kapazitätsverordnung (KapVO) vom 10. Mai 1994 (GVBl. S. 186) in der für den Berechnungszeitraum des Wintersemesters 2018/19 maßgeblichen Fassung vom 19. Juni 2018 (GVBl. S. 456). Soweit Bestimmungen über die Vergabe von Studienplätzen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 - 1 BvL 3/14 -, juris) betreffen diese die Vergabe vorhandener Studienplätze, nicht jedoch die Ermittlung der Zahl der verfügbaren Studienplätze, die hier im Streit ist. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV sind die Zulassungszahlen so festzusetzen, dass nach Maßgabe der haushaltsrechtlichen Vorgaben und unter Berücksichtigung der räumlichen und fachspezifischen bzw. sächlichen Gegebenheiten eine erschöpfende Nutzung der Ausbildungskapazität erreicht wird; die Qualität in Forschung und Lehre sowie die geordnete Wahrnehmung der Aufgaben der Hochschule, insbesondere in Forschung, Lehre und Studium, sind zu gewährleisten. Die Vorschrift gibt damit unter Beachtung des aus Art. 12 GG folgenden Kapazitätserschöpfungsgebots den Rahmen vor, dem eine Festsetzung der Zulassungszahl gemäß Art. 6 Abs. 1 StV zu genügen hat. Diese grundsätzliche Vorgabe wird in den weiteren Regelungen des Art. 6 Abs. 1 und 3 StV näher ausgefüllt: Die Zahl der aufzunehmenden Bewerber wird nach der jährlichen Aufnahmekapazität festgesetzt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 3 StV). Diese wird nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 StV auf der Grundlage des Lehrangebots, des Ausbildungsaufwands und weiterer kapazitätsbestimmender Kriterien ermittelt, was in den folgenden Sätzen des Art. 6 Abs. 3 StV näher erläutert wird. Das damit gesetzlich vorgegebene Ermittlungsprogramm wird im Wesentlichen durch das Berechnungsverfahren nach der KapVO konkretisiert. Bei der Erprobung neuer Studiengänge und -methoden erlaubt Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV die Festsetzung von Zulassungszahlen abweichend von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV, mit der Folge, dass bei Modellvorhaben - um ein solches handelt es sich angesichts der Verlängerung der Laufzeit des Modellstudienganges an der Antragsgegnerin bis 2025 vorliegend noch immer (vgl. § 17 Abs. 2 Studienordnung des Modellstudiengangs Medizin an der Charité - Universitätsmedizin Berlin, Amtliches Mitteilungsblatt der Charité Nr. 210 vom 8. Mai 2018) - Zulassungszahlen grundsätzlich abweichend von dem in § 1 Abs. 1 KapVO normierten und näher umschriebenen Gebot der erschöpfenden Auslastung der Ausbildungskapazität und von den Vorgaben des Zweiten und Dritten Abschnitts der KapVO festgesetzt werden können. Allerdings darf eine gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV von Satz 1 abweichende Festsetzung der Zulassungszahlen bei der Erprobung neuer Studiengänge nicht willkürlich unter Außerachtlassung des aus Art. 12 Abs. 1 GG entwickelten Kapazitätserschöpfungsgebots erfolgen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - 2 NB 347/06 -, juris, Rn. 42 m.w.N.). Der Festsetzung hat nach § 29 Abs. 2 Satz 2 des insoweit weiterhin zu beachtenden Hochschulrahmengesetzes (HRG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 23. Mai 2017 (BGBl. I S. 1228), immer und so auch im Falle innovativer Studiengänge oder Studienmethoden die Überprüfung vorauszugehen, ob im Rahmen der verfügbaren Mittel die Möglichkeiten zur Nutzung der vorhandenen Ausbildungskapazität ausgeschöpft sind. Die Kammer hat die Rechtmäßigkeit der Einführung des seit dem Wintersemester 2010/11 bestehenden Modellstudiengangs Humanmedizin als zu erprobenden Studiengang im Sinne von Art. 6 Abs. 2 S. 1 StV mit Urteil vom 21. August 2013 - VG 30 K 36.11 u.a. - im Grundsatz bestätigt und ausgeführt, dass der Normgeber im Rahmen seiner Beobachtungs- und Überprüfungspflicht verpflichtet sei, bis zum Ablauf der Erprobungsphase nach vollständigem „Durchlauf“ des Curriculums zum Wintersemester 2015/16 die Vorschriften über die Berechnung der patientenbezogenen Einflussfaktoren nach der KapVO dem mit dem Modellstudiengang verfolgten Konzept einer patientenbezogenen Ausbildung ab dem ersten Fachsemester anzupassen. Seit Einführung des § 17a KapVO durch die 23. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung (vom 26. Juni 2015, GVBl. S. 298), also seit dem Wintersemester 2015/16, richtet sich die Berechnung der Aufnahmekapazität für den Modellstudiengang an der Antragsgegnerin ausschließlich nach dieser Vorschrift und damit allein nach patientenbezogenen Einflussfaktoren (vgl. § 1a KapVO). Während die Kammer zunächst erhebliche Bedenken hatte, ob der Normgeber bei der Einführung des § 17a KapVO seiner Beobachtungs- und Überprüfungspflicht sowie ggfs. seiner Nachbesserungspflicht nachgekommen war (vgl. hierzu Beschluss vom 30. März 2016 - VG 30 L 242.15 u.a. -, juris), hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg für die Dauer des ursprünglichen achtjährigen Erprobungszeitraums, der bis einschließlich des Sommersemesters 2018 lief, angenommen, dass § 17a KapVO mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung im Einklang steht. Da jedoch Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass sich die tatsächlichen, medizinisch/klinischen und gesundheitswirtschaftlichen Verhältnisse für die in § 17a KapVO genannten Parameter zwischenzeitlich verändert haben könnten, habe der Normgeber möglichen Veränderungen - gegebenenfalls bundesweit - nachzugehen; andernfalls sähe sich der Senat nach dem Ende der festgesetzten Erprobungszeit für den Modellstudiengang, und zwar ungeachtet einer möglichen Verlängerung, veranlasst, von der Antragsgegnerin eine Kapazitätsberechnung auf der Grundlage der personellen Ausstattung, d.h. nach dem 2. Abschnitt der Kapazitätsverordnung, zu erfordern (so erstmals mit Beschluss vom 27. September 2016 - OVG 5 NC 52.16 -, juris, Rn 7 ff. für das Wintersemsester 2015/16 und zuletzt für das Wintersemsester 2017/18 mit Beschluss vom 9. Januar 2019 - OVG 5 NC 7.18 u.a. -, juris, Rn. 8 ff.). Mit der am 1. Juli 2018 in Kraft getretenen 27. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 19. Juni 2018 (GVBl. S. 456), die erstmalig für das Zulassungsverfahren im Wintersemester 2018/19 gilt, hat der Verordnungsgeber die Struktur des § 17a KapVO im Wesentlichen beigehalten, die Vorschrift jedoch dahin geändert, dass als patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität nach § 17a Satz 2 Nr. 1 KapVO statt bisher 15,5 vom Hundert der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums nunmehr 17,1 vom Hundert anzusetzen sind und sich diese Zahl - ungeachtet der Anzahl der poliklinischen Neuzugänge - pauschal um 50 vom Hundert erhöht (vgl. § 17a Satz 2 Nr. 2 KapVO). Die Neuregelung des § 17a KapVO ist nach Auffassung der Kammer im Ergebnis unwirksam. Zwar hat der Verordnungsgeber überwiegend von seinem Gestaltungsspielraum gedeckte Entscheidungen getroffen, allerdings hinsichtlich des Parameters „tagesbelegtes Bett“ noch nicht alle erforderlichen Überlegungen angestellt (1.). Jedoch ist jedenfalls die Berechnung des festgesetzten Prozentwerts von 17,1 vom Hundert nicht in sich schlüssig (2.). Dies führt zur Unwirksamkeit der Vorschrift und zur Erhöhung der Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin bis zur Grenze ihrer Funktionsunfähigkeit (3.). Im Einzelnen: 1. Das verfassungsrechtliche Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung gilt nicht nur für die Universitätsverwaltung bei der Anwendung von zugangsbeschränkenden Vorschriften, sondern auch für den Normgeber, soweit er kapazitätsbestimmende Regelungen schafft. Dies bedeutet, dass das Zugangsrecht der Hochschulbewerber mit der grundrechtlich gewährleisteten Forschungs- und Lehrfreiheit der Hochschullehrer (Art. 5 Abs. 3 GG) und mit den Ausbildungsbedürfnissen der bereits zugelassenen Studenten abgewogen werden muss. Die dazu erforderliche Konkretisierung ist zwar mit einem nicht unerheblichen Gestaltungsfreiraum des Verordnungsgebers verbunden, sie muss aber den Bedingungen rationaler Abwägung genügen. Der Normgeber muss von Annahmen ausgehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen und eine etwaige Kapazitätsminderung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränken. Definiert die Verordnung die Ausbildungskapazität mittels Zahlenwerten und Formeln, so muss sich die gerichtliche Kontrolle auch auf deren Ableitung erstrecken. Die Wissenschaftsverwaltung trifft gegenüber den Gerichten eine Darlegungspflicht hinsichtlich der Annahmen und Wertungen, die die Abwägung des Normgebers bestimmt haben. Begründungslücken oder Fehler des Ableitungszusammenhangs können den Schluss nahelegen, dass das Kapazitätserschöpfungsgebot verletzt wurde (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 1991, a.a.O., Rn. 74 ff.; zum Landesrecht: VerfGH Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2014 - 109.13 -, juris, Rn. 34). Hinsichtlich des aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstandes trifft den Normgeber zudem eine Beobachtungs- und Überprüfungsobliegenheit sowie gegebenenfalls eine Nachbesserungspflicht. Bei komplexen, in der Entwicklung begriffenen Sachverhalten, zu denen auch das Kapazitätsermittlungsrecht gehört, kann es vertretbar sein, dem Normgeber zunächst eine angemessene Zeit zur Sammlung von Erfahrungen einzuräumen und für diesen Zeitraum auch gröbere Typisierungen und Generalisierungen hinzunehmen. Mit der insoweit bestehenden relativ weiten Gestaltungsfreiheit korrespondiert aber auch die Pflicht, die weitere Entwicklung umso sorgfältiger im Auge zu behalten und gegebenenfalls korrigierend einzugreifen. Anlass zur verfassungsrechtlichen Beanstandung besteht insoweit, wenn der Normgeber eine spätere Überprüfung und fortschreitende Differenzierung trotz ausreichenden Erfahrungsmaterials für eine sachgerechtere Lösung unterlässt. Dem steht es gleich, wenn es an ausreichendem Erfahrungsmaterial für eine Überprüfung nur deshalb fehlt, weil der Normgeber seiner von der Beobachtung umfassten Pflicht, im Rahmen seiner Kompetenz dafür Sorge zu tragen, dass die für die Beurteilung notwendigen Daten planmäßig erhoben, gesammelt und ausgewertet werden, nicht oder nicht in ausreichender Weise nachgekommen ist.“ (VerfGH Berlin, Beschluss vom 15.Januar 2014, a.a.O., Rn. 37 mit zahlreichen BVerfG-Nachweisen). Nach Auswertung der beigezogenen Materialien der Senatskanzlei - Wissenschaft und Forschung - zum Verordnungsgebungsverfahren betreffend die 27. Änderungsverordnung zur KapVO einschließlich der (endgültigen) Begründung (abzurufen unter https://www. parlament-berlin.de/ados/18/IIIPlen/vorgang/verordnungen/vo18-109.pdf), der Protokolle der Berliner Fachkonferenz zur patientenbezogenen Aufnahmekapazität - im Folgenden: Fachkonferenz - sowie der Niederschriften der Arbeitsgruppe zur „Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität in den Modellstudiengängen der Humanmedizin“ - im Folgenden: AG Modellstudiengänge Medizin - (1. bis 13. Sitzung) geht das Gericht davon aus, dass der Verordnungsgeber zwar aktuelles Zahlenmaterial zugrunde gelegt und überwiegend von seinem Gestaltungsspielraum gedeckte Entscheidungen getroffen hat, jedoch hinsichtlich des Parameters „tagesbelegtes Bett“ noch nicht alle erforderlichen Betrachtungen angestellt hat Die AG Modellstudiengänge Medizin, die auf Veranlassung des Landes Berlin vom Stiftungsrat der Stiftung für Hochschulzulassung - im Folgenden: SfH - zur Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität in den Modellstudiengängen der Humanmedizin eingerichtet wurde und deren Mitglieder die Länder Berlin, Baden-Württemberg, Hamburg, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen sowie Vertreterinnen und Vertreter der Klinika der betreffenden Standorte sind, hat im Mai 2016 ihre Arbeit aufgenommen. In der 7. Sitzung im März 2017 wurde die genaue Fragestellung für die Erhebung der Daten zur Patientenverfügbarkeit und Patientenbelastbarkeit festgelegt und bestimmt, dass neben Ärztinnen und Ärzten auch das Pflegepersonal sowie die Patientinnen und Patienten zu befragen seien. Im Nachgang zur 8. Sitzung vom 30. Mai 2017 wurde das Bamberger Centrum für empirische Studien - im Folgenden: BACES - mit der empirischen Untersuchung an den sechs Standorten eines Modellstudienganges, darunter auch die Charité Berlin, beauftragt. Nachdem die Ergebnisse der Befragungen im Februar 2018 vorlagen, wurden diese beraten. Da der Berliner Normgeber aufgrund der oben wiedergegebenen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. September 2016 verpflichtet war, die Parameter für die patientenbezogene Aufnahmekapazität bis zum Wintersemsester 2018/19 zu überprüfen (OVG 5 NC 52.16), konnte er weder den einvernehmlichen Beschlussvorschlag für den Stiftungsrat noch die abschließende Beschlussfindung in der SfH abwarten, um das rechtzeitige In-Kraft-Treten der 27. Änderungsverordnung bis zum Ende des Bewerbungszeitraums am 15. Juli 2018 sicherzustellen. Er hat daher die Ergebnisse der BACES-Untersuchung unter Einbeziehung des Diskussionsstandes in der AG Modellstudiengänge Medizin in einer Fachkonferenz unter Leitung der Senatskanzlei - Wissenschaft und Forschung - (sechs Teilnehmer) und unter Einbeziehung der Antragsgegnerin (drei Teilnehmer) sowie eines externen Experten beraten und dies bei der Erarbeitung der Änderungsverordnung berücksichtigt. Dass bisher noch keine (abschließende) Evaluierung und Auswertung des Modellstudiengangs an der Antragsgegnerin stattgefunden hat, ist vor dem Hintergrund seiner Verlängerung bis 2025 (vgl. § 17 Abs. 2 Studienordnung des Modellstudiengangs Medizin an der Charité - Universitätsmedizin Berlin, Amtliches Mitteilungsblatt der Charité Nr. 210 vom 8. Mai 2018) nicht zu beanstanden. Im Übrigen zeigen die vorgenommenen Anpassungen der Studienordnung, dass eine - wenn auch noch nicht abschließende - Überprüfung des Modellstudienganges bereits stattgefunden hat. Da die Abschlussempfehlung der AG Modellstudiengänge Medizin - soweit ersichtlich - noch nicht vorliegt, konnte sie nicht im Verfahren berücksichtigt werden; die verschiedenen Varianten der BACES-Erhebung (unterschiedliche Gewichtungsvarianten) sind im Verwaltungsvorgang enthalten (VV Bl. 120 - 123) und wurden vom Normgeber gesehen. Soweit gerügt wird, das „Berliner Modell“ stelle einen wenig durchdachten „Schnellschuss“ dar, ist die Neuregelung zum streitgegenständlichen Semester - wie ausgeführt - Folge des Umstandes, dass der Berliner Verordnungsgeber aufgrund der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gehalten war, die KapVO ab dem Wintersemester 2018/19 zu überprüfen. Indem er die von der Firma BACES erhobenen Daten verwandt hat, hat der Verordnungsgeber seinen Überlegungen aktuelles Zahlenmaterial zugrunde gelegt. Es begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, dass er im Einklang mit der AG Modellstudiengänge Medizin, deren Ziel die Erarbeitung einheitlicher Parameter für alle im Bundesgebiet eingerichteten Modellstudiengänge Medizin ist, der Überprüfung der Parameter im Ausgangspunkt die bisherige Berechnungsmethode zugrunde gelegt hat, die wie folgt lautet: Patientenverfügbarkeit x Patientenbelastbarkeit x Gruppengröße x 100 x 2 Unterricht am Krankenbett in SWS Auch die Entscheidung, als Datenbasis für die Erhebung von Patientenverfügbarkeit und -belastbarkeit einen gemittelten Wert aller beteiligten Kliniken mit gleichwertiger Gewichtung aller Standorte zugrunde zu legen, um möglichst pauschalisierte Parameter für die KapVO zu finden, ist nicht zu beanstanden. Denn die Überlegung, dass über die relativ große Gruppe von sechs Uni-Kliniken statistische Ausreißer gut kompensiert werden können, während eine besondere Gewichtung einzelner Standorte das Ergebnis verfälschen könne, ist zutreffend. Gleiches gilt, soweit der Verordnungsgeber - ebenfalls in Übereinstimmung mit der AG Modellstudiengänge Medizin - die Patientenverfügbarkeit aus der Multiplikation der Faktoren Anwesenheit x Mitwirkungsbereitschaft x Geeignetheit für den Unterricht am Krankenbett berechnet und dies damit begründet hat, dass hierdurch dem Umstand Rechnung getragen werde, dass die drei ermittelten Teilfaktoren voneinander abhängig seien. Auch die Annahme, dass die medizinische Geeignetheit der Patienten allein von den unterrichtenden Ärztinnen und Ärzten beurteilt werden kann, so dass auch nur die von diesen erhobenen Daten zugrunde gelegt worden sind, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Was die Mitwirkungsbereitschaft der Patientinnen und Patienten angeht erscheint dem Gericht zwar nicht ohne weiteres nachvollziehbar, weshalb nur die Angaben der befragten Ärztinnen und Ärzte berücksichtigt werden sollen und sowohl die Angaben des Pflegepersonals als insbesondere auch der Patientinnen und Patienten ausschließlich der Plausibilisierung des Ergebnisses dienen; jedoch dürfte auch diese Entscheidung vom Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers gedeckt sein. Für die Patientenanwesenheit hat der Verordnungsgeber in nicht zu beanstandender Weise die Quote der im Rahmen der BACES-Studie angetroffenen Patientinnen und Patienten herangezogen. Soweit der Verordnungsgeber für die Patientenbelastbarkeit auf den Mittelwert der von der Firma BACES von Ärztinnen und Ärzten sowie dem Pflegepersonal erhobenen Daten abgestellt hat, begegnet auch dies keinen rechtlichen Bedenken. Zwar ist der Begründung der Verordnung nichts zu der Frage zu entnehmen, weshalb die - etwas höheren - Werte der Patientenbefragung nicht in die Bestimmung des Belastungswertes eingeflossen sind. Aus der Anlage zum Protokoll der Fachkonferenz Berlin vom 7. März 2018 ergibt sich jedoch, dass die Patientenangaben nicht die - von ihnen auch nicht beurteilbare - organisatorische Komponente einbeziehen, woraus sich die Bestimmung der Belastbarkeit allein aus den Angaben des Klinikpersonals (Ärzte und Pflegepersonal) als untere Grenze rechtfertigt. Dabei ist die Annahme des Verordnungsgebers, dass ein Mittelwert zwischen den Befragungsergebnissen der Ärztinnen und Ärzte und des Pflegepersonal die Aspekte der Lehre und der Gesundheitsversorgung gleichermaßen berücksichtigt, nicht zu beanstanden. Damit durfte im Grundsatz von einer wöchentlichen Patientenbelastbarkeit von 2,6 Stunden ausgegangen werden, zumal dies gegenüber der Absicht der AG Modellstudiengänge Medizin, die nur die Angaben der Pflegekräfte berücksichtigen und bei einer Standort-Gewichtung nach dem Diskussionsstand Februar 2018 eine Belastbarkeit von (nur) 2,4 Stunden in der Woche annehmen möchte, wesentlich kapazitätsfreundlicher ist (vgl. hierzu das Protokoll der Fachkonferenz Berlin vom 28. Februar 2018 unter 1.2). Soweit einige Antragsteller meinen, es sei eine wöchentliche Belastbarkeit der Patienten von 2,7 Stunden und dementsprechend ein höherer Prozentsatz der tagesbelegten Betten zugrunde zu legen, weil die „organisatorische Komponente“ bereits ausreichend Berücksichtigung bei der Erfassung der Patientenverfügbarkeit/Eignungswahrscheinlichkeit gefunden habe, indem dort nur die anwesenden Patienten berücksichtigt worden seien und deshalb die Patientenbelastbarkeit aus einem Mittelwert aus den Angaben der Ärzte, des Pflegepersonals und der Patientinnen und Patienten zu bilden sei, ist die vom Verordnungsgeber getroffene Entscheidung von seinem Gestaltungsspielraum gedeckt. Soweit der Verordnungsgeber die Beibehaltung der Anzahl der tagesbelegten Betten als Grundlage der Berechnung der patientenbezogenen Aufnahmekapazität damit begründet hat, dass sich aus § 2 Abs. 3 der Ärzteapprobationsordnung - ÄAppO - ergebe, dass Unterricht am Krankenbett - im Folgenden: UaK - nur am vollstationären Patienten erfolgen und die Bestimmung der Anzahl der tagesbelegten Betten weiterhin der Praxis und Rechtsprechung vorbehalten werden könne, wobei das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg die Mitternachtszählung in den vergangenen Jahren stets als sachgerecht bestätigt habe (vgl. dazu S. 5 der Verordnungsbegründung), verkennt er allerdings seine Überprüfungspflicht. Die Kammer hat bereits in ihrem o.g. Beschluss vom 30. März 2016 (VG 30 L 242.15) darauf hingewiesen, dass es nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg Sache des Normgebers ist zu entscheiden, ob und in welcher Weise er innerhalb des hochaggregierten Systems zur Kapazitätsermittlung die maßgeblichen Eingabegrößen, die zugleich die Belange der Wissenschaft in Forschung und Lehre, der Ausbildung und der Gesundheitspflege zum Ausgleich zu bringen bestimmt sind, ggfs. anpasst (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. September 2014 - OVG 5 NC 120.13 -, juris, Rn. 17 m.w.N.). Das bedeutet gerade nicht, dass sich der Verordnungsgeber zur Begründung der Beibehaltung der Mitternachtszählung allein auf deren bisherige Billigung durch das zuständige Oberverwaltungsgericht berufen kann, zumal dann nicht, wenn - wie hier - die Evaluierung und Bewertung eines Modellstudienganges ansteht und das genannte Gericht deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass nach Ablauf des achtjährigen Erprobungszeitraums eine umfassende Überprüfung der Parameter zu erfolgen hat. Bei der Prüfung, ob - und wenn ja, aus welchen Gründen - an der Mitternachtszählung festgehalten werden soll, obwohl UaK ausweislich der für die aktuelle Erhebung verwandten Fragebögen (nur) in der Zeit von 8:00 bis 18:00 Uhr stattfindet und die Geeignetheit von Patienten in den Tageskliniken ausweislich der BACES-Erhebungen insbesondere von den Ärzten sehr hoch eingeschätzt wird, hätte daher auch dargelegt und begründet werden müssen, wie mit den teilstationären Patienten bzw. Patienten in Tageskliniken zu verfahren ist. Soweit die Antragsgegnerin meint, das Bundesministerium für Gesundheit habe als Verordnungsgeber der ÄAppO durch § 2 Abs. 3 der Vorschrift für den UaK ausdrücklich auf vollstationäre Patientinnen und Patienten abgestellt, lässt sich dies weder der genannten Vorschrift noch ihrer Begründung entnehmen. In § 2 Abs. 3 ÄAppO werden die „praktischen Übungen“, die Teil der ärztlichen Ausbildung sind, näher definiert. Dort ist von „Patienten“ und „Unterricht am Krankenbett“ die Rede, jedoch nicht davon, dass die Patienten vollstationär aufgenommen worden sein müssen und für deren Zählung allein die Mitternachtszählung in Betracht komme. Auch der Verordnungsbegründung ist nichts dafür zu entnehmen, dass Patienten vollstationär aufgenommen sein müssten, um für den UaK in Betracht zu kommen. Erst recht enthalten weder der Verordnungstext noch seine Begründung einen Hinweis darauf, dass das Krankenbett, an dem der Unterricht stattfindet, um Mitternacht belegt sein muss (vgl. BR-Drucks. 316/02, vom 26. April 2002, S. 4 f. zu den Änderungen des § 2 Abs. 3 sowie BR-Drucks. 1040/97, S. 90 zu § 2 Abs. 3 ÄAppO). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die AG Modellstudiengänge die Problematik der Mitternachtszählung bzw. der teilstationären Patienten in den Tagesklinken in den Blick genommen und erörtert hat (vgl. dazu die Protokolle der 2., 3. 10. und 11. Sitzung der AG Modellstudiengänge Medizin), ohne zu einem abschließenden Ergebnis gekommen zu sein. Vor diesem Hintergrund hielte es die Kammer für einen vorübergehenden Zeitraum, längstens bis zu einem abschließenden Votum der AG Modellstudiengänge Medizin, noch für vertretbar, die tagesbelegten Betten auf der Grundlage der Mitternachtszählung zu bestimmen. Auch die Neufassung des § 17a Satz 2 Nr. 2 KapVO, bei der es sich im Ergebnis (nur) um eine redaktionelle Anpassung des Verordnungstextes an den seit vielen Jahren faktisch praktizierten Erhöhungswert von 50% der tagesbelegten Betten nach Nr. 1 der Vorschrift handelt, ist bis zur abschließenden Beschlussfassung der AG Modellstudiengänge Medizin nicht zu beanstanden. Allerdings gilt auch hier, dass die Annahme des Normgebers, § 2 Abs. 3 ÄAppO verlange, dass der UaK nur an vollstationär aufgenommenen Patienten stattfinden könne, nicht zutrifft. Insoweit wird sich der Verordnungsgeber spiegelbildlich zu den Überlegungen zu den tagesbelegten Betten in Nr. 1 der Vorschrift nach Abschluss der Arbeit der AG Modellstudiengänge Medizin dazu verhalten müssen, ob und ggfs. unter welchen Voraussetzungen die teilstationär aufgenommenen bzw. in den Tageskliniken behandelten Patienten zu den poliklinischen Neuzugängen nach Nr. 2 oder zu den tagesbelegten Betten nach Nr. 1 des § 17a KapVO zu zählen sind. 2. All dies kann im Ergebnis jedoch dahin stehen, weil jedenfalls die Berechnung des dem § 17a KapVO zugrunde gelegten Prozentwerts von 17,1 der tagesbelegten Betten unschlüssig ist und deshalb keinen Bestand haben kann. Der Verordnungsgeber hat in der seiner Berechnung zu Grunde gelegten Formel, die - wie oben ausgeführt - im Grundsatz nicht zu beanstanden ist und wie folgt lautet Patientenverfügbarkeit x Patientenbelastbarkeit x Gruppengröße x 100 x 2 Unterricht am Krankenbett in SWS die im Zähler genannte „Patientenbelastbarkeit“ als Belastbarkeit in (Zeit-)Stunden von 60 Minuten angesetzt, während im Nenner Semesterwochenstunden - also Zeiteinheiten von 45 Minuten - Verwendung finden. Dies ist bereits rechnerisch nicht plausibel, wie eine Vergleichsrechnung zeigt, die die Stundenwerte in Minuten umrechnet und bei zutreffend eingesetzten Werten zum selben Ergebnis wie die Berechnung nach Stunden führen müsste, tatsächlich jedoch zu einem völlig anderen Resultat kommt: Die der Verordnung zu Grunde gelegte Berechnung (0,73155 x 0,632871 x 0,605267) x 2,6 x 4 x100 x 2 (476 : 14) ergibt einen Wert von (gerundet) 17,1, während eine in Minuten erfolgende Berechnung (0,73155 x 0,632871 x 0,605267) x 156 x 4 x100 x 2 (21.420 : 14) zu einem Wert von (gerundet) 22,9 gelangt. Das Vorgehen des Verordnungsgebers weicht auch von seiner selbst gesetzten Vorgabe ab, abgesehen von geringfügigen Veränderungen hinsichtlich der Bestimmung der Patientenverfügbarkeit an der traditionell verwendeten Formel zur Kapazitätsberechnung (nach der patientenbezogenen jährlichen Aufnahmekapazität) festzuhalten. In dieser Formel wurde seit ihrer Entwicklung die Patientenbelastbarkeit in Unterrichtsstunden - also in 45-Minuten-Einheiten - ausgedrückt, wobei im „Kapazitätsberechnungsmodell“ ein Schätzwert von zwei Unterrichtsstunden angenommen wurde, an dem auch nach einer 1987 von Lohfert & Lohfert durchgeführten Untersuchung, die zu deutlich niedrigeren Werten kam, festgehalten wurde (vgl. hierzu Lohfert, Lohfert & Muschter, Überprüfung der Parameter der Kapazitätsverordnung zur Ermittlung der patientenbezogenen Ausnahmekapazität im stationären und ambulanten Bereich von Februar 1987, Seite 34 sowie Wissenschaftsrat, Empfehlungen zur Verbesserung der Ausbildungsqualität in der Medizin vom 12. Dezember 1988, Seite 18). Soweit als Begründung für die Berücksichtigung von Zeitstunden (statt Unterrichtsstunden) im Zähler - erstmals im Erörterungstermin vom 11. April 2019 - angeführt wird, es seien neben der Zeit für den reinen UaK auch Vorbereitungs- und Wegezeiten zu berücksichtigen, so dass der Verordnungsgeber ebenso selbstverständlich wie unausgesprochen davon ausgegangen sei, bei der Patientenbelastbarkeit seien von jeder Zeitstunde 15 Minuten abzusetzen, findet dies in den vorliegenden Unterlagen, die sich ansonsten so intensiv mit den einzustellenden Daten beschäftigen, dass ein solcher Umstand in jedem Fall hätte Erwähnung finden müssen, keine Stütze. Gegen eine solche Annahme spricht auch, dass weder ersichtlich ist, weshalb die abzusetzende Zeit genau 15 Minuten betragen soll und weshalb Organisationsaufwände mehrfach - nämlich im Zusammenhang mit der Einschätzung der Patientenbelastbarkeit durch das Klinikpersonal und hier - eingestellt werden. Ferner stellt sich auch die Frage, ob derartige Organisationsaufwände die Patientenbelastbarkeit beeinflussen können oder bei der Patientenverfügbarkeit berücksichtigt werden müssten. 3. Kann der festgesetzte Prozentsatz von 17,1 mithin keinen Bestand haben, fehlt es an einer wirksamen kapazitätsbegrenzenden Norm, so dass die Aufnahmefähigkeit der Antragsgegnerin ihre Grenze (erst) an ihrer Funktionsunfähigkeit findet. Eine (nur) rechnerische Korrektur der Berechnungsformel, bei der der Wert „Patientenbelastbarkeit“ in Unterrichtsstunden - statt wie bisher in Zeitstunden - ausgedrückt wird, kommt nicht in Betracht. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (vgl. Beschluss vom 22. Oktober 1991 - 1 BvR 393/85 -, BVerfGE 85, 36, Rn. 98) im Zusammenhang mit hochschulzulassungsrechtlichen Kapazitätsberechnungen ausgeführt: „Einzelne Annahmen und Rechenoperationen dürfen nicht aus dem Zusammenhang gerissen und in einer Weise korrigiert werden, die das Ableitungskonzept des Modells verändert. Auch sind der pauschalierende Charakter und der Abstraktionsgrad des jeweiligen Modells zu berücksichtigen. Das bedeutet aber nicht, dass Modellrechnungen jeder Kontrolle entzogen wären. So führen Rechenfehler und die Verletzung von Regeln der Statistik regelmäßig zur Fehlerhaftigkeit des Ergebnisses und sind modellkonform zu korrigieren.“ Gegen eine solche Lösung spricht jedoch, dass nicht hinreichend sicher erscheint, dass der Verordnungsgeber, hätte er seinen Berechnungsfehler bemerkt, die Vorschrift tatsächlich so erlassen hätte (vgl. zu dieser Überlegung BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2007 - BVerwG 3 C 10.06 -). Da es zudem nicht nur eine einzige zulässige Methode der Kapazitätsermittlung gibt und die mit der BACES-Studie erhobenen Daten ganz erheblich von denen früherer Untersuchungen abweichen, erscheint es ohne weiteres möglich, dass der Verordnungsgeber, hätte er die unterschiedlichen Zeiteinheiten im Zähler und Nenner bemerkt, das Berechnungsmodell und/oder die Ergebnisse der BACES-Studie einer nochmaligen Betrachtung unterzogen hätte. Hinzu kommt, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um einen bloßen Rechenfehler handelt, sondern eher um ein abweichendes Verständnis der Struktur der zu Grunde gelegten Formel. Auch die - vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg ins Spiel gebrachte - Berechnung nach der personellen Ausstattung, also nach dem 2. Abschnitt der KapVO, scheidet nach Auffassung der Kammer aus. Dieser Lösung steht entgegen, dass der Verordnungsgeber mit der Einführung des § 1a KapVO bereits durch Verordnung vom 26. Juni 2015 (GVBl. S. 298) festgelegt hat, dass die Aufnahmekapazität für den Modellstudiengang Medizin ausschließlich nach § 17a KapVO, d.h. den patientenbezogenen Einflussfaktoren zu berechnen ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass § 17a KapVO nichtig ist, so bleibt doch § 1a KapVO bestehen, so dass eine Berechnung nach dem 2. Abschnitt der KapVO, die der Normgeber hierfür ausdrücklich ausgeschlossen hat, nicht möglich ist. Eine Nichtigkeit auch dieser Vorschrift vermag die Kammer nicht zu erkennen, ebenso keine Unbeachtlichkeit infolge „Sinnlosigkeit“. Ein Rückgriff auf die frühere Fassung des § 17a KapVO und damit den Wert von 15,5% der tagesbelegten Betten kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil diese Fassung der Vorschrift, wie sowohl die Kammer als auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mehrfach betont haben, ab dem Wintersemester 2018/19 nicht mehr anwendbar ist. Besteht derzeit also keine wirksame kapazitätsbegrenzende Norm, findet die Aufnahmefähigkeit der Antragsgegnerin ihre Grenze (erst) an ihrer Funktionsunfähigkeit (vgl. zu diesem Begriff: OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 22. September 2017 - 2 NB 944.17 - sowie vom 24. Oktober 2016 - 2 NB 35.16 u.a. -; OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Februar 2015 - 3 Nc 55/14 -, jeweils juris). Zu der Frage, wie diese zu bestimmen ist, werden in der Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten, die sich im Bereich von 7,5 bis 15 Prozent der festgesetzten bzw. vergebenen Zahl der Studienplätze bewegen (vgl. etwa VG Hannover, Beschluss vom 8. Dezember 2017 - VG 8 C 8655.17 - unter Bezugnahme auf § 4 Abs. 3 des niedersächsischen Hochschulzulassungsgesetzes - NHZG -; VG Hamburg, Beschlüsse vom 10. November 2014 - 20 ZE Psy BA WS 14/15 - sowie vom 30. Oktober 2014 - 19 ZE 779/14 u.a. -, jeweils juris). Maßgeblich ist dabei stets, dass das Spannungsfeld aus verfassungs- und einfachrechtlich geschützten Rechten der Studienbewerber, der schon Studierenden, der Hochschulen und Hochschullehrer zu berücksichtigen und in einen Ausgleich zu bringen ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. September 2017, a.a.O., Rn. 15). Hiervon ausgehend setzt die Kammer für die Bestimmung der Grenze, ab der die Funktionsfähigkeit der Antragsgegnerin hinsichtlich des Studiengangs Humanmedizin ernstlich gefährdet wäre, einen Wert von 10% bezogen auf die tatsächlichen Zulassungszahlen seit Beginn des Modellstudiengangs an. Dieser Bezugspunkt rechtfertigt sich dadurch, dass die tatsächliche Zulassungszahl den Wert beschreibt, den die Antragsgegnerin - wenn auch unter Inkaufnahme einer gewissen Überlast - unabhängig von der rechnerischen Kapazität selbst noch für verkraftbar gehalten hat bzw. hält. Ein Aufschlag von 10% auf diesen Wert wird die Antragsgegnerin vor nicht unerhebliche Probleme stellen, erscheint der Kammer aber auch mit Rücksicht darauf vertretbar, dass die Antragsgegnerin in der Vergangenheit in nicht unerheblichem Umfang Zulassungen im Vergleichswege ausgesprochen und damit signalisiert hat, dass - wenn auch sicher mit erheblicher Mühe - Aufschläge auf die tatsächliche Zulassungszahl realisierbar sind. Bei der Berechnung der sich hieraus ergebenden Kapazität hat die Kammer alle Semester seit Beginn des Modellstudiengangs zu Grunde gelegt und auch zeitnah zur Immatrikulation wieder exmatrikulierte und beurlaubte Bewerber einbezogen. Nicht berücksichtigt worden sind dagegen die im Vergleichsweg erfolgten Zulassungen, weil die Antragsgegnerin hierdurch teilweise erhebliche Überlasten übernommen hat, die bei einer Einrechnung in unzulässiger Weise kumuliert würden. Hieraus ergibt sich unter Berücksichtigung der bislang 16 Semester des Modellstudiengangs eine Gesamtzahl aufgenommener Bewerber von (317 + 331 + 337 + 341 + 326 + 343 + 323 + 348 + 331 + 329 + 326 + 331 + 322 + 329 + 320 + 319 =) 5273 und ein Mittelwert von (5273 : 16 =) 329,5625, was bei einem Aufschlag von 10% zu 32,9563 zusätzlichen Plätzen und einer Gesamtzahl von (329,5625 + 32,9563 =) 362,5188, gerundet 363 Studienplätzen führt. Nachdem die Antragsgegnerin bereits 333 Bewerber immatrikuliert hat, verbleiben (363 - 333 =) 30 freie Studienplätze, die unter den Antragstellern zu verlosen sind. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes (Art. 1 des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718). Wegen der Höhe des Streitwerts wird auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 1. März 2016 - OVG 5 L 5.16 - m.w.N. verwiesen.