3 K 769.16 V

Leitsatz: 1. Grundsätzlich kann dem Ausländer ein Visum zur Ausübung einer selbstständigen oder nichtselbstständigen Tätigkeit erteilt werden. Ob der Ausländer einer Tätigkeit als Selbstständiger oder Angestellter nachgehen will, ist anhand einer Vielzahl in Betracht kommender Merkmale nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen. Diese sind gegeneinander abzuwägen.(Rn.18) 2. Es obliegt grundsätzlich dem Ausländer, alle tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels, in diesem Fall eines Visums zur Ausübung einer beruflichen Tätigkeit, darzulegen. Hierzu gehört insbesondere auch die hinreichende Darlegung der beabsichtigten selbständigen Tätigkeit unter Vorlage aussagekräftiger Unterlagen. Bei den in § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 AufenthG genannten Voraussetzungen handelt es sich insoweit um unbestimmte, vom Gericht voll nachprüfbare Rechtsbegriffe.(Rn.23) Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Das Gericht konnte trotz Ausbleibens eines Vertreters des Beigeladenen im Termin am 23. Februar 2018 verhandeln und entscheiden, da der Beteiligte mit der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO). Die zulässige Klage, über die aufgrund des Übertragungsbeschlusses der Kammer vom 3. März 2017 gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Berichterstatter als Einzelrichter entscheidet, ist unbegründet. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Visums noch auf Neubescheidung und wird durch den Remonstrationsbescheid der Botschaft vom 25. Oktober 2016 daher nicht in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 VwGO. Der Anspruch des Klägers bemisst sich nach § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, nicht nach § 18 AufenthG. Nach der erstgenannten Bestimmung kann einem Ausländer zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit nach näherer Maßgabe der Nr. 1 – 3 eine Aufenthaltserlaubnis und damit auch ein Visum erteilt werden. Ob der Ausländer der beabsichtigten Erwerbstätigkeit als selbständige Tätigkeit (§ 2 Abs. 2 Alt. 1 AufenthG) oder als Beschäftigung im Sinne von § 7 SGB IV (§ 2 Abs. 2 Alt. 2 AufenthG), also in nichtselbständiger Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, nachgehen will, ist anhand einer Vielzahl in Betracht kommender Merkmale nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen. Diese sind gegeneinander abzuwägen. Für eine nichtselbständige Tätigkeit können insbesondere persönliche Abhängigkeit, Weisungsgebundenheit, feste Arbeitszeiten und Bezüge, Anspruch auf Urlaub und auf sonstige Sozialleistungen, Überstundenvergütung sowie Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und Eingliederung in den Betrieb sprechen. Für persönliche Selbständigkeit hingegen sprechen Selbständigkeit in der Organisation und der Durchführung der Tätigkeit, Unternehmerinitiative, Bindung nur für bestimmte Tage an den Betrieb, geschäftliche Beziehungen zu mehreren Vertragspartnern sowie Handeln auf eigene Rechnung und Eigenverantwortung (vgl. zur Beurteilung der Tätigkeit eines GmbH - Gesellschafters - Geschäftsführers BFH, Urteil vom 20. Oktober 2010 - VIII R 34.08 -, juris, Rn. 20 f., m.w.Nachw.). Nach diesen Maßstäben sind die Regelungen im Geschäftsführervertrag vom 20. Mai 2016 - GFV - auf die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit gerichtet. Darauf deutet bereits die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses als Dienstvertrag in der Präambel. Nach § 1 Abs. 1 GFV führt der Geschäftsführer die Geschäfte der Gesellschaft im Übrigen „selbständig, verantwortlich und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns“. Einzelweisungsrechte der Gesellschafter sieht der Vertrag nicht vor. Den rechtlichen Rahmen für die Tätigkeit des Geschäftsführers bilden lediglich Satzung und Recht nach Maßgabe der Beschlüsse der Gesellschafter und der geschlossenen Verträge. Auch ein genereller Ausschluss der Betätigung für andere Unternehmen ist nicht bestimmt. § 3 Abs. 2 GFV regel lediglich, dass während der Dauer des Dienstvertrages die Beteiligung an einem Unternehmen unzulässig ist, das mit der Gesellschaft in Konkurrenz steht oder in wesentlichem Umfang Geschäftsbeziehungen mit der Gesellschaft oder einem Gesellschafter der Gesellschaft unterhält. Die Vergütung des Geschäftsführers wird in § 8 GFV als „Honorar“ bezeichnet. Regelungen zur Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall finden sich ebenso wenig wie Urlaubsansprüche oder sonstige Sozialleistungen oder arbeitszeitrechtliche Regelungen, die ihren Platz in einem Arbeitsvertrag hätten. Der Kläger erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 AufenthG nicht. Nach Abs. 1 Satz 1 muss mit Blick auf die selbständige Tätigkeit 1. ein wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedürfnis bestehen, 2. die Tätigkeit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten lassen und 3. die Finanzierung der Umsetzung durch Eigenkapital oder durch eine Kreditzusage gesichert sein. Nach Abs. 1 Satz 2 richtet sich die Beurteilung der Voraussetzungen nach Satz 1 insbesondere nach der Tragfähigkeit der zu Grunde liegenden Geschäftsidee, den unternehmerischen Erfahrungen des Ausländers, der Höhe des Kapitaleinsatzes, den Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Ausbildungssituation und dem Beitrag für Innovation und Forschung. Dabei obliegt es grundsätzlich einem Ausländer, alle tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung des Aufenthaltstitels darzulegen (vgl. § 82 Abs. 1 AufenthG). Hierzu gehört insbesondere auch die hinreichende Darlegung der beabsichtigten selbständigen Tätigkeit unter Vorlage aussagekräftiger Unterlagen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Januar 2017 - OVG 11 N 34.14 -, juris, Rn. 14). Bei den in § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 AufenthG genannten Voraussetzungen handelt es sich um unbestimmte, vom Gericht voll nachprüfbare Rechtsbegriffe, deren Beurteilung und Prüfung sich nach den in Abs. 1 Satz 2 genannten Aspekten richtet, wobei diese zumindest teilweise auch prognostischen Charakter haben (vgl. Göbel-Zimmermann/Huber in: Huber, AufenthG, 2. Aufl., § 21 AufenthG, Rn. 7). Vorliegend fehlt es auch unter der Prämisse, dass die Erwägungen der Beklagten zu dem GFV als Scheingeschäft zur Erlangung eines Aufenthaltstitels unzutreffend sind, vielmehr die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach Maßgabe dieses Vertrages und entsprechend den näheren Erläuterungen des Bruders des Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung tatsächlich beabsichtigt ist, schon an dem erforderlichen wirtschaftlichen Interesse im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 AufenthG. Unter „wirtschaftlichem Interesse“ ist mit Blick auf den in § 1 Abs. 1 AufenthG dargelegten Zweck des Aufenthaltsgesetzes das (volks-)wirtschaftliche und arbeitsmarktpolitische Interesse der Bundesrepublik Deutschland zu verstehen (vgl. hierzu sowie zum Folgenden VG Berlin, Urteil vom 28. September 2016 – VG 8 K 100.16 V -, juris, Rn. 21). Der heutige Wortlaut der Vorschrift beruht auf dem Gesetz zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie der Europäischen Union vom 1. Juni 2012 (BGBl. I S. 1224). Die gegenüber der früheren Fassung erfolgte Streichung der Anforderungen eines „übergeordneten“ wirtschaftlichen Interesses und eines „besonderen“ regionalen Bedürfnisses dient der Absenkung der Hürden für Unternehmensgründer zur Erleichterung der Zuwanderung von ausländischen Unternehmern (BT-Drs. 17/9436, S. 16). Die Streichung der früheren „Regelvoraussetzung“ einer Investitionssumme von 250.000,- Euro und einer Schaffung von fünf Arbeitsplätzen beruhte allerdings nur darauf, dass sie „häufig nicht als Regelvoraussetzung, sondern als zwingende Voraussetzung angesehen wurde und es trotz grundsätzlicher Eignung des Geschäftsmodells zu einer Versagung gekommen war“. Ihr Orientierungswert kann daher weiter herangezogen werden. Ein wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedürfnis kann etwa gegeben sein, wenn ein ausländischer Unternehmensgründer eine tragfähige Geschäftsidee entwickelt hat, die zu nicht nur unwesentlichen Investitionen und Arbeitsplatzschaffungen führt, auch wenn diese nicht den Umfang der früheren „Regelvoraussetzung“ erreichen müssen. Insgesamt sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG aufgeführten Kriterien, in den Blick zu nehmen. Da sich der Kläger nicht mit einer Kapitaleinlage an der Gesellschaft beteiligt, ist die beabsichtigte Erwerbstätigkeit als zweiter Geschäftsführer dieser Gesellschaft nicht mit Investitionen in der Bundesrepublik Deutschland verbunden. Es fehlt damit schon im Ausgangspunkt an der Absicht, eine eigene Geschäftsidee unternehmerisch unter Einsatz von Eigen- oder Fremdkapital umzusetzen, wie es in den konkretisierenden Beispielen des § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG sowie insbesondere auch in § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG als Leitbild vorausgesetzt ist: Mit der Aufnahme der Tätigkeit sollen auch sonst nicht die - bislang fehlenden oder unzureichenden - Voraussetzungen für die Umsetzung einer fremden Geschäftsidee oder konkreter Innovationen in der Gesellschaft des Bruders des Klägers geschaffen werden, von der wiederum ins Gewicht fallende Folgeinvestitionen und die Schaffung weiterer Arbeits- oder Ausbildungsplätze zu erwarten wären. Bereits der Umfang der Geschäftsführung unterliegt nach § 7 GFV in zahlreichen Bereichen des operativen Geschäfts erheblichen Beschränkungen (so bedarf beispielsweise nach § 7 Abs. 1 Buchst. f GFV bereits der Erwerb oder die Veräußerung von Gegenständen des Anlagevermögens von über 1.000 Euro der Zustimmung der Gesellschafter). Nach den Bekundungen des Bruders des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung liegt das Motiv für die Bestellung des Klägers denn auch weniger in dessen besonderen und auf dem regionalen Arbeitsmarkt nicht zu erlangenden innovativen oder wissenschaftlichen Fähigkeiten. Eine abweichende Behauptung wäre in Anbetracht des Niveaus der Sprachkenntnisse des Klägers, die sich im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung weiterhin auf dem Niveau A1 befinden, sowie seiner Vorbildung, die weder in betriebswirtschaftlicher noch in medizinischer Hinsicht auf die beabsichtigte Tätigkeit des Geschäftsführers einer spezialisierten medizinischen Gesellschaft in besonderer Weise zugeschnitten sind, auch nicht plausibel. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich der Kläger nach seinem Ausscheiden aus dem armenischen Polizeidienst Ende des Jahre 2014 in Armenien in - allerdings im Einzelnen nicht näher belegter Weise - als Unternehmer bei der Vermittlung von medizinischen Arbeitskräften betätigt hat, er berufspraktische Erfahrungen im Medizinbereich gesammelt hat und über eine abgeschlossene Ausbildung als Zahntechniker verfügt. Der Grund für seine Bestellung liegt nach den weiteren Angaben des Bruders vielmehr in der durch Verwandtschaft und Menschenkenntnis begründeten Erwartung, dem Kläger in besonderer Weise vertrauen und von einem zügigen Hineinwachsen in das neue Tätigkeitsfeld ausgehen zu können. Dies ist für die Annahme eines wirtschaftlichen Interesses im Sinne von 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 AufenthG jedoch nicht ausreichend. Auch ein regionales Bedürfnis für die beabsichtigte Tätigkeit nach Alt. 2 sowie ein wirtschaftliches Interesse nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 kann unter diesen Umständen nicht angenommen werden. Soweit der Kläger darauf verweist, bei einer Vielzahl von in der Bundesrepublik Deutschland tätigen Geschäftsführern könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie über die von der Beklagten offenbar geforderte kaufmännische Ausbildung, gute Branchenkenntnis, Kenntnis in der Mitarbeiterführung, Verhandlungsgeschick, gute Kommunikationsfähigkeit, unternehmerisches Denken und Kenntnis der Kalkulation verfügten, so führt dieser Vergleich nicht weiter. Denn vorliegend geht es nicht um die rechtlichen oder fachlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum Geschäftsführer in der Bundesrepublik Deutschland, sondern um die Frage, ob sich hieran ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels knüpft. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da er keinen Antrag gestellt und sich dementsprechend auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO. Die Berufung ist nicht zuzulassen, da keiner der in §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO benannten Gründe vorliegt. Der im Jahre 1976 geborene Kläger ist armenischer Staatsangehöriger. Er ist mit der armenischen Staatsangehörigen Z... (nachfolgend: Ehefrau) verheiratet. Aus der Ehe sind zwei im Jahre 2002 bzw. 2009 geborene Kinder hervorgegangen. Bis zum Ende des Jahres 2014 war der Kläger Angehöriger der armenischen Polizei. Der Bruder des Klägers S...(nachfolgend: Bruder) lebt seit dem Jahre 1996 in der Bundesrepublik Deutschland und hat die deutsche Staatsangehörigkeit erworben. Er ist niedergelassener Facharzt für Augenheilkunde. Seit dem Jahre 2007 leitet er das Augenzentrum S... in B..., das mittlerweile über zwei weitere Standorte verfügt und dem gegenwärtig acht Ärzte sowie 35 nichtärztliche Angestellte angehören. Die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Eriwan (nachfolgend: Botschaft) erteilte dem Kläger in der Vergangenheit wiederholt Schengen-Visa. Im Jahre 2014 lehnte sie seinen Antrag auf Erteilung eines Schengen-Visums zum Zwecke des Besuchs eines Sprachkurses aufgrund von Zweifeln an der Rückkehrwilligkeit ab. Im April 2015 beantragte die Ehefrau die Erteilung eines nationalen Visums zum Zwecke der Erwerbstätigkeit als Ärztin im Augenzentrum S.... Diesen Antrag lehnte die Botschaft (ebenso wie die weiteren Anträge des Kläger und der Kinder) ab, da die Ehefrau nicht über die erforderliche Qualifikation verfüge und daher die Erteilung einer Berufsausübungserlaubnis nicht möglich sei. Im Dezember 2015 errichtete der Bruder die MVZ Augenzentrum S... GmbH (nachfolgend: Gesellschaft), deren alleiniger Gesellschafter er ist. Im Mai 2016 schlossen die Gesellschaft und der Kläger einen unbefristeten Geschäftsführervertrag, wonach der Kläger neben dem Bruder als zweiter Geschäftsführer bestellt wurde. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf Bl. 12 f. des Visumsvorgangs der Beklagten 509-511/45594 verwiesen. Der Kläger beantragte hierauf im am 6. Juli 2016 bei der Botschaft die Erteilung eines nationalen Visums zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit als Geschäftsführer der Gesellschaft. Hierzu legte er u.a. ein Diplom der Republik Armenien über die im Juli 2013 an einer Spezial-Berufsfachschule erworbene Qualifikation als Zahntechniker, den Nachweis eines einjährigen, im Jahre 2016 abgeschlossenen Praktikums in der Abteilung für Augenheilkunde eines Mutter-Kind-Zentrums sowie eine Prüfungsbescheinigung des Goethe-Instituts Tbilissi über befriedigende Sprachkenntnisse auf dem Niveau A1 vor. Mit Bescheid vom 30. August 2016, ersetzt und bestätigt durch Remonstrationsbescheid der Botschaft vom 25. Oktober 2016, lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung hieß es, nach den Gesamtumständen sei davon auszugehen, dass der Geschäftsführervertrag aus Gefälligkeit geschlossen worden sei. Der Kläger sei nach seinen Qualifikationen ersichtlich ungeeignet, die anspruchsvollen Aufgaben eines Geschäftsführers in der Gesellschaft zu übernehmen. Die Nachweise einschlägiger Berufserfahrung habe der Kläger nicht geführt. Selbst wenn er, wie im Remonstrationsverfahren geltend gemacht, Inhaber des auf die Vermittlung von Ärzten im In- und Ausland spezialisierten H... Gesellschaft sei, so folge hieraus nichts für die Tätigkeit eines Geschäftsführers in der Bundesrepublik Deutschland. Schon wegen der geringen Deutschkenntnisse sei nicht zu erwarten, dass er zur Pflege der Beziehungen zu Kunden und Geschäftspartnern in der Lage sei. Hiergegen hat der Kläger am 23. November 2016 Klage erhoben. Er trägt im Wesentlichen vor: Es bestehe ein wirtschaftliches Interesse für die beabsichtigte Geschäftsführertätigkeit; positive Auswirkungen auf die Wirtschaft seien zu erwarten. Denn bei der Gesellschaft handele es sich um ein in kurzer Zeit gewachsenes, aufstrebendes Unternehmen. Dies mache den Aufbau eines Verwaltungsapparates und die Entlastung des bisherigen Geschäftsführers zwecks Konzentration auf dessen Kernkompetenzen erforderlich. Von einer Gefälligkeit könne keine Rede, die verwandtschaftliche Beziehung und das damit verbundene unbedingte Vertrauen vielmehr auch ein Vorteil sein. Die von der Beklagten vermissten kaufmännischen und unternehmerischen Fähigkeiten seien weder rechtliche Voraussetzungen für die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung noch für die Bestellung zum Geschäftsführer. Eine Vielzahl von Geschäftsführern in der Bundesrepublik Deutschland dürften das Anforderungsprofil, auch in sprachlicher Hinsicht, nicht erfüllen. Er verfüge über eine zusätzliche medizinische Ausbildung, die ihm die Tätigkeit im Augenzentrum erleichtere. Zudem sei er stellvertretender Direktor des medizinischen Spezialkollegs Artic gewesen. Mehrere Ärzte hätten durch Vermittlung der Hoberg Gesellschaft für das Augenzentrum gewonnen werden können. Da eine Prognose anzustellen sei, komme es im Übrigen auf seine aktuellen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht an. Die notwendigen Deutschprüfungen könnten auch in der Bundesrepublik Deutschland abgelegt werden. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Remonstrationsbescheides der Botschaft vom 25. Oktober 2016 zu verpflichten, ihm ein Visum zum Zwecke der Ausübung der selbständigen Tätigkeit als Geschäftsführer der Gesellschaft, Bremerhaven, zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt im Wesentlichen vor: Es könne dahin stehen, ob es sich bei der beabsichtigten Erwerbstätigkeit um eine selbständige Tätigkeit oder um eine nichtselbstständige Arbeit handele, da der Kläger die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfülle oder jedenfalls das Ermessen zu seinen Ungunsten auszuüben sei. Alle Anzeichen, wie sein beruflicher Werdegang, die erworbenen Qualifikationen, die fehlenden Sprachkenntnisse und die Voranträge, deuteten auf eine vorgeschobene Geschäftsführerbestellung und einen in Wahrheit beabsichtigten anderen Aufenthaltszweck. Der Beigeladene ist im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht vertreten gewesen. Das Gericht hat die Visumsvorgänge des Auswärtigen Amtes (acht Bände) sowie den Einreisevorgang der ursprünglich beigeladenen Stadt B... zum Verfahren beigezogen. Diese Vorgänge sind, soweit erheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Das Gericht hat einen Handelsregisterauszug zur Gesellschaft angefordert, wegen dessen Inhalts auf Bl. 87 f. der Streitakte verwiesen wird. Der Bruder des Klägers ist im Termin zur mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2018 informatorisch angehört worden. Wegen seiner Angaben wird auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 90 R der Streitakte) verwiesen.