28 K 166.14

Leitsatz: Die Gewährung eines weiteren Tages Zusatzurlaub für Schichtdienst für Beamte, die das 50. Lebensjahr vollendet haben oder vollenden, verstößt nicht gegen das AGG. Der Bescheid der Senatsverwaltung für Finanzen vom 7. Oktober 2014 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin auf ihre Bewerbung auf die zur Kennzahl SenFin III 5... ausgeschriebene Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet. Über die Klage hat infolge des Einverständnisses der Beteiligten der Berichterstatter anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden können (§§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO). Die Klage ist begründet, weil die Auswahlentscheidung rechtswidrig ist und die Klägerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Daraus wird der hier inmitten stehende Bewerbungsverfahrensanspruch abgeleitet. Danach steht jedem Bewerber das Recht zu, dass über seine Bewerbung verfahrens- und beurteilungsfehlerfrei nach den dargelegten Kriterien entschieden wird. Da einige Kriterien dem Dienstherrn einen Beurteilungsspielraum eröffnen, ist die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung beschränkt. Nicht das Gericht entscheidet, wer der beste Bewerber ist. Vielmehr prüft das Gericht nur, ob die Auswahl bei Anerkennung des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn fehlerfrei getroffen wurde. Ein Fehler liegt vor, wenn der Auswahlentscheidung eine fehlerhafte dienstliche Beurteilung zugrundegelegt wurde. Das ist etwa dann der Fall, wenn die gegenüber der letzten Regelbeurteilung höhere Gesamtnote der aktuellen Anlassbeurteilung nicht hinreichend plausibilisiert wurde (vgl. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Juli 2014 – 10 B 10320/14 -, NVwZ-RR 2014, 809 [810]; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. November 2014 – 4 S 1641/14 – Juris Rn. 3 und 16, Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. August 2011 – 1 M 65/11 -, Juris Rn. 8; Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 2. September 2009 – 2 M 97/09 – Juris Rn. 12). Es kommt hinzu, dass der Befugnis des Dienstherrn, Beförderungen auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen vorzunehmen, wenn Regelbeurteilungen – wie hier – nicht mehr hinreichend aktuell sind, seine Verpflichtung korrespondiert, Anlassbeurteilungen lediglich in einem die Regelbeurteilung fortentwickelnden Sinne zu erstellen. Das bedeutet, dass Ausgangspunkt der Anlassbeurteilung die in der vorherigen Regelbeurteilung enthaltenen Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung sind und die Anlassbeurteilung ihren Schwerpunkt darin hat aufzuzeigen, inwieweit bei einzelnen Feststellungen und Bewertungen Veränderungen zu verzeichnen sind. Dieser Maßstab muss in der Anlassbeurteilung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (so Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. November 2012 – BVerwG 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 = NVwZ-RR 2013, 267 [270 Rn. 30]). Die der Auswahlentscheidung zugrundegelegte Anlassbeurteilung des Beigeladenen ist fehlerhaft, weil sie den Notensprung nicht wie nach dem dargestellten Maßstab erforderlich plausibilisiert. Schon in ihrer formalen Erscheinung unterscheidet sich die Anlassbeurteilung nicht von der Regelbeurteilung. Das mag verzichtbar sein, wenn auf andere Weise erkennbar wird, dass die Anlassbeurteilung die Regelbeurteilung fortentwickelt. Aber auch daran fehlt es. Dem Beigeladenen werden ohne jegliche Erklärung in 16 von 18 Kriterien (in dreien über zwei Notenstufen) Verbesserungen bescheinigt. Die Begründung der Gesamteinschätzung taugt dafür nicht, zumal da sie sich inhaltlich kaum von der Begründung der Gesamteinschätzung mit der (schlechteren) Note „C“ unterscheidet und fast keinen Bezug zu den Kriterien hat, die im Einzelnen die Gesamteinschätzung ergeben. Die Verbesserung ist auch sonst nicht ohne weiteres nachvollziehbar (wenngleich nicht ausgeschlossen). Die Lebenserfahrung zeigt, dass sich ältere Menschen unter gleichbleibenden Umständen allenfalls linear und bezogen auf einzelne Fähigkeiten entwickeln. Bis zur letzten Regelbeurteilung entsprach der Beigeladene, der über bald drei Jahrzehnte hinweg etwa gleich beurteilt wurde, dieser Lebenserfahrung. Die Antragserwiderung im Verfahren VG 28 L 172.14 bietet die nötige Plausibilisierung nicht. Zum einen muss sie sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus der Anlassbeurteilung selbst ergeben, jedenfalls im Ansatz erkennbar sein. Daran fehlt es hier. Zum anderen ist der Verfasser der Antragserwiderung nicht Beurteiler, mag dieser auch zu dem Schriftsatz beigetragen haben wie der Beklagte im Erörterungstermin vom 23. Januar 2015 vorgetragen hat. Und schließlich ist die Antragserwiderung im Verfahren VG 28 L 172.14 auch inhaltlich nicht geeignet, den Notensprung zu erläutern. Zutreffend verweist die Klägerin darauf, dass die Antragserwiderung fehlerhaft davon ausgeht, der Beigeladene habe bis zum 31. Dezember 2012 „sehr gute Vollstreckungsarbeit“ geleistet. Das mag zwar zutreffen, fand aber in den dienstlichen Beurteilungen keinen Ausdruck. „Sehr gut“ bezeichnet auch im allgemeinen Sprachgebrauch eine Spitzenleistung. Die attestierten die (zum Teil gleichen) Beurteiler dem Beigeladenen bis in das Jahr 2012 in keinem einzigen Merkmal und auch nicht verbal. Allerdings lässt die Antragserwiderung erkennen, dass sie „sehr gut“ nicht als einen Spitzenwert versteht, anderenfalls könnte die Leistung nicht „noch einmal deutlich und intensiv verstärkt“ werden. Unterstellt man, dass es sich bei dem Fall der in der Antragserwiderung angesprochenen Vollstreckungsschuldnerin nicht nur um einen besonderen Einzelfall handelt, dann taugen die Ausführungen des Beklagten dazu gleichwohl nicht zur Plausibilisierung der umfassenden (fast alle Merkmale betreffenden) Verbesserung. Dass ein Beamter in Bezug auf eine Vollstreckungsschuldnerin den „geltenden Regelungen“ folgt und in jeder Phase nachvollziehbar einwandfrei arbeitet und Aufgaben „in jeder Hinsicht korrekt erledigt“, sollte tatsächlich keine Besonderheit im Bereich der Finanzämter darstellen. Wäre es anders, wäre die Spitzenbewertung gleichwohl fehlerhaft, weil damit der gesetzliche Begriff einer sehr guten Leistung im Sinne des § 27 Abs. 2 Satz 1 LfbG verkannt wäre. Von Verfassungs wegen ist die Verwaltung an Gesetz und Recht gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG). Damit ist auch eine Anforderung an den einzelnen Beamten gestellt. Erfüllt er sie unter Einrechnung der Menschen gemeinhin eigenen Fehlsamkeit, wird man insoweit wohl von einer befriedigenden Leistung sprechen können. Um diese Anforderung in herausragender Weise übertreffen zu können, muss Weiteres hinzutreten. Zudem genügen die Ausführungen in der Antragserwiderung nicht für eine Erklärung der Verbesserung in 16 Merkmalen, die dem Beigeladenen über fast drei Jahrzehnte hinweg nicht gelungen sein soll. Das Auswahlinterview trägt zur nötigen Plausibilisierung der Anlassbeurteilung nicht bei, weil es nicht vom Beurteiler geführt ist und die Fragen kaum Bezug zu den Beurteilungsmerkmalen hatten. Mit ihnen kann kaum etwas festgestellt werden, was die Beurteilung erklärt. Mit der Aufhebung der angegriffenen Ablehnung ist das Bewerbungsverfahren für die Klägerin wieder offen. Setzt der Beklagte es fort, hat er die vorstehend dargelegte Rechtsauffassung des Gerichts zu beachten, dass die aktuelle Anlassbeurteilung des Beigeladenen mangels aus ihr erkennbarer, plausibler Fortentwicklung aus der Regelbeurteilung fehlerhaft ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es hat kein Grund bestanden, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO. BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 16.524,00 Euro festgesetzt. Es handelt sich um einen Konkurrentenstreit in Bezug auf eine Stelle der Besoldungsgruppe A 9S. Der Beklagte schrieb eine ab dem 1. August 2014 besetzbare Stelle für männliche oder weibliche Steueramtsinspektoren der Besoldungsgruppe A 9S mit dem Arbeitsgebiet weiblicher oder männlicher herausgehobener Vollzieher im Finanzamt f... aus. Darauf bewarben sich die Klägerin und der Beigeladene. Die 1... geborene Klägerin ist seit 1987 in der Vollstreckung im Finanzamt f... tätig. Seit 1995 ist sie Steuerhauptsekretärin (Besoldungsgruppe A 8). Im April 2013 wurde festgestellt, dass der Grad ihrer Behinderung 20 beträgt. Im Dienstleistungsbericht zum 1. Januar 1998 wurde sie mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt. Im Dienstleistungsbericht zum 1. Januar 2001 lautete das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet“. Die Beurteilungen zum 1. März 2003 und zum 1. Januar 2004 wiederholten dieses Gesamturteil. Die anschließende Regelbeurteilung bis zum 31. Dezember 2007 endete mit der Bewertung „B“. Das gleiche Ergebnis hat eine für den sich anschließenden Zeitraum bis 30. September 2012 erstellte Anlassbeurteilung. Die aus Anlass der hier betroffenen Bewerbung gefertigte Anlassbeurteilung für den anschließenden Zeitraum bis zum 30. April 2014 bewertete die Klägerin mit „2“. Der 1... geborene Beigeladene begann seine Berufstätigkeit 1981 im Finanzamt f... als Mitarbeiter in der Vollstreckungsstelle. Ab 1985 war er im Finanzamt N... als Vollzieher tätig und wechselte in gleicher Funktion 1992 ins Finanzamt W.... Ende 1987 beförderte ihn der Beklagte zum Steuerhauptsekretär. Der Dienstleistungsbericht zum 1. Januar 1989 für die Zeit vom 1. Januar 1986 bis 31. Dezember 1988 (mitten in diese Zeit fiel die Beförderung) kam zu dem Gesamturteil „hat sich bewährt“. Im folgenden Dienstleistungsbericht für die Zeit bis zum 31. Dezember 1991 lautete das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“. Gleiches gilt für die Zeit vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 und die sich anschließenden Zeiten vom 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 1997 und vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2000 und vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2003. Die Anlassbeurteilung für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis 30. September 2005 bewertete den Beigeladenen mit „C“. Zum gleichen Ergebnis kamen die Regelbeurteilungen für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 und vom 1. Januar 2008 bis 30. Dezember 2012, deren Zweitbeurteiler jeweils LRD L... war. Die Beurteiler der letztgenannten Regelbeurteilung beurteilten den Beigeladenen in der aus Anlass der hier betroffenen Bewerbung für die Zeit vom 31. Dezember 2012 bis 30. April 2014 erstellten Beurteilung mit „1“. Diese Bewertung bedeutet nach der Legende im Beurteilungsvordruck „sehr gut (eine Leistung, die die Anforderungen in herausragender Weise übertrifft)“. Demgegenüber bedeutete die Bewertung A, dass der Beamte Leistungen zeigt, die die Anforderungen in herausragender Weise übertreffen. Die Bewertung C bedeutete, dass der Beamte Leistungen zeigt, die den Anforderungen entsprechen. In diesem Sinne steht eine „3“ für „befriedigend (eine Leistung, die im Allgemeinen den Anforderungen voll entspricht)“. Abgesehen von den unterschiedlichen Bewertungsstufen (A, B, C, D und E bzw. 1, 2, 3, 4 und 5) gleichen sich Aufbau und Gliederung beider Beurteilungsvordrucke. Die Beurteilung des Beigeladenen änderte sich in folgenden Merkmalen von „B“ nach „1“: -Aufgaben angemessene gründliche Fachkenntnisse -Zeiteinteilung -Selbständigkeit -Eigeninitiative/Einsatzfreude -Überzeugungs- und Durchsetzungskraft -Verantwortungsbewusstsein. Sie änderte sich von „C“ nach „1“ in folgenden Merkmalen: -Lernbereitschaft und –fähigkeit -Belastbarkeit/Stresstoleranz -Entscheidungsfähigkeit. Sie änderte sich von „C“ nach „2“ in folgenden Merkmalen: -IT-Grundkenntnisse -verwaltungsökonomisches Denken und Handeln -schriftliches Ausdrucksvermögen -Kommunikationsfähigkeit -Kooperationsverhalten -Konfliktfähigkeit -Kundenorientierung. Unverändert mit der zweiten Note bewertet wurden nur -Zweckmäßigkeit des Handelns/Fähigkeit zum effektiven Handeln -mündliches Ausdrucksvermögen. Zur Begründung der Gesamteinschätzung „C“ im Jahr 2013 heißt es: „ … (Beigeladener) ist ein sehr engagierter, gewissenhafter, zuverlässiger und korrekter Vollziehungsbeamter. Seine gründlichen Fachkenntnisse, vertieft im Vollstreckungsrecht der Vollstreckung in bewegliches Vermögen, befähigen ihn die ihm übertragenen Aufgaben sicher, effizient und mit Erfolg zu erledigen. Mit seiner guten Organisation der Arbeitsabläufe ist er auch großen Belastungen gut gewachsen. … (Beigeladener) zeigt Leistungen, die die Anforderungen zur vollen Zufriedenheit erfüllen.“ Zur Begründung der Gesamteinschätzung „1“ im Jahr 2014 heißt es: „ … (Beigeladener) ist ein sehr erfahrener, fleißiger, überaus gewissenhafter und äußerst verantwortungsbewusster Vollziehungsbeamter, der konstant mit sehr gutem Erfolg die ihm übertragenen Aufgaben sehr gründlich und gut organisiert bewältigt. Sein umfangreiches Fachwissen, vertieft auf dem Gebiet des für den Außendienst maßgeblichen Vollstreckungsrechts, aktualisiert er ständig und wendet es sehr sicher und konsequent an. Sowohl gegenüber Kunden, wie auch gegenüber Kollegen vertritt er eigene Vorstellungen sehr sachlich, konstruktiv und selbstbewusst, ggf. auch gegen Widerstände. Dabei ist er sehr hilfsbereit, kollegial und den Adressaten gegenüber zugewandt. … (Beigeladener) übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise.“ Der Vorsteher des Finanzamts f... führte mit dem Beigeladenen ein Auswahlinterview zu seinem bisherigen beruflichen Werdegang, zu seinen Vorstellungen seiner weiteren beruflichen Entwicklung, zum Grund für seine Bewerbung, zu den von ihm deswegen erwarteten Veränderungen, zu seinen Maßstäben für seine berufliche Tätigkeit und zu den wichtigsten Erfahrungen/Erlebnissen seiner bisherigen Tätigkeit. Für ihn ergaben sich danach „keine im Vergleich zu der Beurteilung abweichenden Erkenntnisse“. Danach schlug er den Beigeladenen als den einzigen mit „1“ beurteilten Bewerber zur Auswahl vor. Der Beklagte wählte darauf den Beigeladenen aus. Mit Schreiben der Senatsverwaltung für Finanzen unter dem 7. Oktober 2014 lehnte der Beklagte die Bewerbung der Klägerin ab. Dagegen hat die Klägerin am 28. Oktober 2014 Klage erhoben. Sie beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Senatsverwaltung für Finanzen vom 7. Oktober 2014 zu verpflichten, über ihre Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle zur Kennzahl SenFin III 55/14 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die Beteiligten haben sich im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage in dem die auch hier streitige Auswahlentscheidung betreffenden Eilverfahren VG 28 L 172.14 am 23. Januar 2015 mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Die Streitakte VG 28 L 172.14 nebst zwei Bänden Personalakten betreffend die Klägerin, drei Bänden Personalakten betreffend den Beigeladenen und dem Auswahlvorgang hat vorgelegen.