26 L 160.19

Leitsatz: 1. Erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen eröffnet auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. (Rn.41) 2. Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, dürfen darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden. (Rn.42) Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die die zur Kennziffer 152/2018 ausgeschriebene Stelle für die Teamleitung im Vermittlungsbereich des Jobcenters Berlin Mitte mit der Beigeladenen vor Ablauf von zwei Wochen nach Mitteilung einer erneuten Auswahlentscheidung zu besetzen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000 Euro festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten um die Besetzung einer Beförderungsstelle. Der Antragsgegner schrieb eine Stelle der Besoldungsgruppe A 11/Entgeltgruppe E9 Fallgruppe 1 im Jobcenter B... (Teamleitung im dortigen Vermittlungsbereich) aus. Der Antragsteller befindet sich in einem Amt der Besoldungsgruppe A 10. Er ist seit 2011 freigestelltes Personalratsmitglied. Im Verfahren VG 26 L 33.18 betreffend die gleiche Ausschreibung erklärte sich der Antragsgegner am 14. November 2018 bereit, dem Antragsteller eine dienstliche Anlassbeurteilung unter fiktiver Laufbahnnachzeichnung mit dem Gesamturteil „2“ gemäß AV BVVD zu erteilen und den Antragsteller in dem Auswahlverfahren zu berücksichtigen. Laut seinem Auswahlvermerk vom 12. März 2019 wertete der Antragsgegner Beurteilungen der Bewerber aus. Danach war die Beigeladene, eine angestellte stellvertretende Teamleiterin im Vermittlungsbereich, für den Zeitraum Februar 2017 bis August 2018 mit „sehr gut“ beurteilt. Der Antragsgegner meinte, dass die Betrachtung der Beurteilungsergebnisse eine eindeutige Auswahlentscheidung nicht zulasse, und stellte auf die berufliche Erfahrung ab. Unter deren Berücksichtigung meinte er, dass die gute Beurteilung des Antragstellers ähnlich zu bewerten sei wie die sehr gute der Konkurrentin. Er setzte ein Auswahlgespräch an. Der Auswahlvermerk hält dazu fest: „… Es wurde im Vorfeld entschieden, ein Auswahlverfahren bestehend aus einer Selbstpräsentation (max. 5 Minuten für die Präsentation) und einem strukturierten Fachinterview mit fünf Fragen durchzuführen. … Inhaltliche Nachfragen wurden im Verfahren nicht zugelassen. Die Ergebnisse der Bewertung nach Abschluss der Assessorenkonferenz und das sich daraus ergebende zusammengefasste Ergebnis sowie die Rangfolge der Bewerber sind nachfolgend dokumentiert. Den Beobachtenden stand eine Bewertungsskala von 1 (schlechtester Wert) bis 5 (bester Wert) zur Verfügung. Alle Verfahrensteile wurden von allen Beobachterinnen bzw. Beobachtern bewertet. a. Ergebnisse der Selbstpräsentation (vgl. Anlage 1) Am Auswahltag wurden die Bewerbenden gebeten, eine fünfminütige Selbstpräsentation zu erarbeiten, in welcher sie ihren beruflichen Werdegang darstellen sowie auf ihre Stärken in Bezug auf die Tätigkeit und Handlungsfelder mit Unterstützungsbedarf eingehen sollten. … … (Beigeladene) präsentierte sehr strukturiert und auf hohem kommunikativem Niveau. Sie stellte unter Nutzung zahlreicher Erfahrungsbeispiele konkrete Bezüge zu der ausgeschriebenen Tätigkeit her und erreichte 93% der Gesamtpunktzahl. Die anderen Bewerberinnen und Bewerber konnten die Aufgabe nur wenig überzeugend lösen und folgen mit großem Abstand. b. Ergebnisse des strukturierten Interviews (vgl. Anlage 1) Im Rahmen des strukturierten Interviews wurden 5 Fragen gestellt. Bei den fachlichen Kompetenzen wurden die Rechtskenntnisse mit sehr wichtig gewichtet. Die höchsten Gewichtungen der außerfachlichen Kompetenzen gemäß dem Anforderungsprofil im Bereich Leistungsverhalten liegen bei Belastbarkeit sowie Entscheidungsfähigkeit. Als sehr wichtig wurde die Leistungsfähigkeit definiert. Im Bereich Sozialverhalten wurde Kommunikationsfähigkeit und Konfliktfähigkeit als sehr wichtig gewichtet. Auch die Personalführung (Führungsverhalten) wurde als sehr wichtig eingestuft. Die genannten Kompetenzen wurden im Auswahlverfahren abgeprüft. Das beste Ergebnis erzielte … (Beigeladene) mit 90,98% der Gesamtpunktzahl. Sie antwortete sehr überlegt und strukturiert. So nahm sie sich Zeit zum Überlegen und prüfte abschließend, ob die Frage vollumfänglich beantwortet wurde. Dadurch berücksichtigte sie verschiedene Aspekte der Fragestellungen und überzeugte fachlich sowie außerfachlich. … (39,27% der Gesamtpunktzahl), … (33,66% der Gesamtpunktzahl), … [Antragsteller] (29,27% der Gesamtpunktzahl) und … (28,66% der Gesamtpunktzahl) konnten weniger bzw. nicht überzeugen. c. Gesamtergebnis der Auswahlgespräche (vgl. auch Anlage 1) Insgesamt erreichte … (Beigeladene) als Punktbeste im Auswahlgespräch eine Punktzahl von 233 (91,37% der Gesamtpunktzahl). Zweitplatzierte war … mit 99,75 Punkten (39,12% der Gesamtpunktzahl), gefolgt von … mit 84,5 Punkten (33,14% der Gesamtpunktzahl). … folgt auf Platz 4 mit einer Punktzahl von 79,5 (31,18% der Gesamtpunktzahl). Platz 5 belegt … (Antragsteller) mit einer Punktzahl von 78 (30,59% der Gesamtpunktzahl). 4. Zusammenfassung und Empfehlung des Auswahlgremiums Im Rahmen der Bestenauslese ist eine Auswahl unter den Bewerbungen grundsätzlich auf Basis der vorliegenden Nachweise zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen. Die Ergebnisse der Auswahlgespräche sind als ergänzende Erkenntnisquellen hinzuzuziehen. Die Ergebnisse des Auswahltages zeigen, dass … (Beigeladene) am Auswahltag das Gremium grundsätzlich von ihrer Geeignetheit für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle überzeugen konnte. Sie setzte sich deutlich von den Mitbewerbenden ab, was sich auch in ihrem sehr guten Gesamtergebnis zeigt. Den anderen Bewerbenden gelang dies nicht. … (Beigeladene) gelang es in diesem Verfahren in besonderer Weise durch einen souveränen, strukturierten und sprachlich überzeugenden Auftritt das Auswahlgremium von sich und ihrer Motivation zu überzeugen. Die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber erfolgt anhand des Anforderungsprofils, das die konkreten Aufgaben bzw. Anforderungen benennt, die an die Stelleninhaberin bzw. den Stelleninhaber zu stellen sind. … (Beigeladene) erreichte dabei jeweils deutlich höhere Punktzahlen als die anderen Bewerberinnen und Bewerber. Im Rahmen des Auswahlverfahrens setzte sich … (Beigeladene) somit deutlich gegenüber den auf Grundlage der vorliegenden Beurteilung zunächst vergleichbar geeigneten Bewerber … (Antragsteller) durch. Das Gremium hat daher nach intensiver Diskussion auf Grundlage des beruflichen Werdegangs bzw. der bisherigen beruflichen Erfahrungen und der Arbeitszeugnisse sowie der Ergebnisse des Auswahlverfahrens und der Würdigung des Gesamteindrucks entschieden, die Stelle „Teamleitung im Vermittlungsbereich des Jobcenters …" mit … (Beigeladene) zu besetzen.“ Anhang 1 ist eine Tabelle, in die für die einzelnen Bewerber Punkte und prozentuale Anteile pro Kriterium und Ausprägung eingetragen sind. Für die Selbstpräsentation erhielten die Bewerber den Auftrag: „Sie sind neue Teamleiterin bzw. neuer Teamleiter eines Vermittlungsteams. Die Bereichsleitung hat Sie zu einem ersten Gespräch eingeladen, um die Einarbeitung zu besprechen. Ihre Aufgabe ist es, sich der Bereichsleitung zunächst selbst vorzustellen. Schildern Sie kurz Ihren bisherigen beruflichen Werdegang. Worin liegen Ihre Stärken in Bezug auf die Tätigkeit? Wo sehen Sie Handlungsfelder, bei deren Entwicklung Sie die Bereichsleitung unterstützen kann?“ Dazu formulierte der Antragsgegner Kriterien, die er näher beschrieb. Als Beobachtungsziele gab er aus: - „präsentiert ansprechend - gibt Informationen in verständlicher Form weiter - spricht in angemessener Lautstärke, klar, deutlich, betont, setzt Redepausen - hält Blickkontakt und spricht Beobachtenden zugewandt - bleibt konsequent, konzentriert bei der Sache - stellt Sachverhalte empfängerorientiert dar, erläutert ggf. Fachbegriffe - Gliederung der Präsentation ist erkennbar - logischer Aufbau - hält Redezeit von 5 min ein - hat realistische Vorstellungen von Inhalten und Anforderungen der Tätigkeit - identifiziert sich mit den Aufgabeninhalten - traut sich Tätigkeit zu“. Die fünf Fragen lauteten: 1. Mit dem Teilhabechancengesetz hat der Gesetzgeber zum 01.01.2019 neue Fördermöglichkeiten geschaffen. Welche Zielgruppe wird damit angesprochen, welche konkreten Fördermöglichkeiten bestehen und welche Intention wird damit verfolgt? 2. Welche Eigenschaften und Kompetenzen machen aus Ihrer Sicht eine gute Führungskraft aus? Beschreiben Sie Ihren eigenen Führungsstil! 3. Stellen Sie sich bitte folgende Situation vor: Ein Kunde ist in seinem erlernten Beruf schwer vermittelbar. Daher schlägt Ihre Mitarbeiterin ihm eine Umschulung in einen nachgefragten Beruf vor. Der Kunde lehnt jedoch vehement ab und beruft sich auf sein Recht der freien Berufswahl. Ihre Mitarbeiterin droht ihm daraufhin mit einer Leistungskürzung. Er beschwert sich bei Ihnen über diese Entscheidung. Wie reagieren Sie? 4. Versetzen Sie sich in die Situation, dass sich in Ihrem Team eine Dienstkraft befindet, die Ihnen durch permanente Schlechtleistung auffällt. Wie gehen Sie damit um? Kennen Sie Unterstützungsmöglichkeiten, die Ihnen zur Verfügung stehen? 5. Die Geschäftsführung ordnet an, dass in Anlehnung an die Verfahrensweisen einiger Bürgerämter die Öffnungszeiten ausgeweitet werden und auch samstags eine Sprechstunde angeboten wird. Aus diversen Einzelgesprächen mit Ihren Teammitgliedern wissen Sie, dass diese mit den aktuellen Öffnungszeiten unzufrieden sind. Ihre Mitarbeitenden sind bereits überfordert und die Sachbearbeitung nach den Sprechzeiten ist ohne Überstunden nicht mehr leistbar. Sie wünschen sich daher eher verkürzte Öffnungszeiten. Wie gehen Sie mit der Situation um?“ Auch dafür formulierte der Antragsgegner jeweils Beobachtungsziele. Elektropostalisch teilte der Antragsgegner dem Antragsteller am 25. April 2019 mit, dass die Auswahl auf einen anderen Bewerber gefallen sei. Dagegen hat der Antragsteller am 24. Mai 2019 Klage (VG 26 K 187.19) erhoben. Der Antragsteller macht geltend: Die Ernennung der Beigeladenen stehe unmittelbar bevor. Die aufgrund des Vergleichs erstellte dienstliche Beurteilung lasse keinerlei Binnendifferenzierung zu, da einzelne Kompetenzen nicht beurteilt worden seien. Unter Verstoß gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot seien ihm umfassende fachliche Fragen gestellt worden. Um seine Benachteiligung infolge der Freistellung zu verhindern, hätten ihm die erforderlichen Fähigkeiten und Erfahrungen unterstellt werden müssen. Fehlerhaft habe der Antragsgegner die Auswahlentscheidung anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens getroffen. Der Antragsteller beantragt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beigeladene unter Einweisung oder Versetzung in die zur Kennziffer 152/2018 ausgeschriebene Stelle für die Teamleitung im Vermittlungsbereich des Jobcenters B... zu ernennen, bevor das Hauptsacheverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, hilfsweise bevor über seine Bewerbung erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er macht geltend: Die Beigeladene habe auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Beurteilung einen Bewertungsvorsprung gehabt, der eine weitere Binnendifferenzierung nicht erforderlich gemacht habe. Gleichwohl sei die ergänzende Hinzuziehung von Hilfskriterien aus den Auswahlgesprächen erfolgt. Dabei seien nur in zwei Fragen Rechts-/bzw. Fachkenntnisse thematisiert. Der Antragsteller habe dabei deutlich schlechter abgeschnitten als drei externe Bewerber ohne einschlägige Verwaltungserfahrungen. Die Beigeladene habe auch bei den übrigen Fragen deutlich besser abgeschnitten als der Antragsteller. Die Bewerber seien nach unterschiedlichen Maßstäben vorbeurteilt gewesen. Aufgrund der besonderen Umstände sei aber eine hinreichend belastbare vergleichende Prognose zur Erfüllung der Anforderungen des ausgeschriebenen Aufgabengebietes nicht möglich gewesen. II. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist begründet, weil der Antragsteller glaubhaft gemacht hat, dass durch die bevorstehende Umsetzung der Auswahlentscheidung die Verwirklichung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vereitelt wird. Zwar steht hier keine (beamtenrechtliche) Ernennung der Beigeladenen im Raum, da diese Tarifbeschäftigte ist und auch bleiben soll. Doch begründet auch die vom Antragsgegner beabsichtigte Modifizierung des Arbeitsvertrags mit der Beigeladenen den nötigen Anordnungsgrund, weil diese nicht mehr ohne weiteres rückgängig gemacht werden könnte (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Juli 2018 – OVG 4 S 3.18 -, Abdruck Seite 6). Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Dieser gründet auf Art. 33 Abs. 2 GG und hat insbesondere einen verfahrensbestimmenden Gehalt. In Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt daraus auch die Verpflichtung der Behörde, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen eröffnet auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. August 2018 – BVerwG 2 C 10.17 -, NVwZ 2018, 1866 [1867 Rn. 10]). Dies erfordert kein detailliertes Protokoll eines Auswahlgesprächs, insbesondere kein Wortprotokoll der Gespräche. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die an die Bewerber gerichteten Fragen bzw. die besprochenen Themen, die Antworten der Bewerber, die Bewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission sowie der persönliche Eindruck von den Bewerbern zumindest in den Grundzügen festgehalten werden (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Mai 2018 – OVG 10 S 66.16 -, Abdruck Seite 13). Dem genügt die sonst sehr gründliche Dokumentation des Antragsgegners nicht, weil sie nichts zu den Antworten der Bewerber auf die gestellten Fragen enthält. Die sehr detaillierten Bewertungen der Antworten in Punktform sind für das Gericht nicht nachvollziehbar. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auch deshalb verletzt, weil der Antragsgegner das Verfahren unter Verstoß gegen § 107 Satz 1 BPersVG gestaltete. Nach dieser unmittelbar für die Länder geltenden Norm dürfen Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden. Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Dieses Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30. Juni 2014 – BVerwG 2 B 11.14 – mit Bezug auf Urteil vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 = NVwZ 2007, 344 Rn. 13). Anders als ein Angestellter (dazu etwa Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Juli 2010 – 7 AZR 359/09 -, Juris Rn. 20) wird ein im Personalrat tätiger Beamter - auch der, der für die Personalratstätigkeit freigestellt ist – durch Bewerbung auf Ausschreibungen seine berufliche Entwicklung verfolgen müssen. Nicht freigestellte Personalratsmitglieder werden sich regelmäßig nicht von anderen Bewerbern unterscheiden. Freigestellte hingegen – wie der Antragsteller – können infolge der Freistellung ihre Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nicht durch zu beurteilende Dienstleistung zeigen. Anerkanntermaßen führt das dazu, dass dies fiktiv nachzuzeichnen ist (vgl. Lorenzen u.a., BPersVG, § 8 Rn. 42b f.). Darin erschöpft sich aber das Benachteiligungsverbot in Bezug auf Beförderungen nicht. Es schließt auch aus, dass die Auswahlentscheidung auf tätigkeitsbezogene Umstände gestützt wird, sofern nicht auch diese für den Freigestellten fiktiv nachgezeichnet werden. Dagegen verstößt die angegriffene Auswahlentscheidung. Ausdrücklich ist sie auf das Anforderungsprofil abgestellt, das die konkreten Aufgaben bzw. Anforderungen benennt. Dabei gewichtete der Antragsgegner bei den fachlichen Kompetenzen die Rechtskenntnisse mit sehr wichtig. Bei der ersten Frage zielte er auf „vertiefende Kenntnisse der Integrationsförderung nach SGB II und SGB III“. Nichts deutet darauf, dass es sich dabei um Allgemeinwissen handelt, das man zumindest bei jedem Beamten des Antragsgegners jederzeit erwarten kann. Gleiches gilt für die Frage 3, wo der Antragsgegner auf „vertiefte Kenntnisse der Integrationsförderung nach SGB II und SGB III“ abstellen wollte. Abgesehen davon, dass die Dokumentation nicht erkennen lässt, dass der Antragsteller „bei den Fachfragen deutlich schlechter abschnitt, als drei externe Bewerbende ohne einschlägige Verwaltungserfahrungen“ (keiner erreichte mehr als zwei Punkte), stellt das nicht in Abrede, dass etwa die Frage 1 einer im ausgeschriebenen Bereich aktuell tätigen Person wie die Beigeladene (die fünf Punkte erreichte) Vorteile eröffnet, die der Antragsteller aus einer Diensttätigkeit nicht haben konnte. Der Einwand des Antragstellers, die erforderlichen Fähigkeiten und Erfahrungen müssten bei ihm unterstellt werden, trifft hingegen nicht ohne weiteres zu. Das wäre nur der Fall, wenn er diese ohne die Freistellung bei normalem Verlauf erlangt hätte. Dazu verhält sich der Antragsteller nicht. Hingegen führen die Einwände des Antragstellers in Bezug auf seine dienstliche Beurteilung auf keinen Fehler. Abgesehen davon, dass es befremdlich ist, dass er die unter eingehender Beteiligung seiner Bevollmächtigten im Vergleichswege erstellte dienstliche Beurteilung rügt, ist es nicht zum Nachteil des Antragstellers fehlerhaft, dass der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung bei dieser Bewerberlage nicht auf die Auswertung der Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen stützte. Denn alle Bewerber hatten Zeugnisse, die nach unterschiedlichen Maßstäben erstellt wurden. Das Gericht hält es für ausgeschlossen, dass es möglich ist, diese bis auf Einzelmerkmale hin plausibel vergleichbar zu machen. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er nach seiner fiktiv nachgezeichneten, aktuellen dienstlichen Beurteilung besser ist als die Beigeladene. Dafür gibt es auch sonst keinen Anhalt. Trotz eines Fehlers im Auswahlverfahren kann ein diesbezüglicher Eilantrag eines abgelehnten Bewerbers nur Erfolg haben, wenn seine Auswahl bei fehlerfreiem Verfahren möglich wäre. Das lässt sich hier nicht ausschließen, obgleich der Abstand zwischen der Beigeladenen und allen anderen Bewerbern gewaltig ist. Indes kann dieser Abstand mangels ausreichender Dokumentation, die ihn nachvollziehbar macht, nicht als gegeben angesehen werden. Nach § 123 Abs. 3 VwGO, § 938 Abs. 1 ZPO bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind. Dieser Zweck muss nach den §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO erkennbar sein. An die Fassung der Anträge ist das Gericht nicht gebunden. Das führt zu der hier getroffenen Anordnung, die den vom Antragsteller angestrebten Zweck, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern, ohne Einschränkung erreicht. Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO und berücksichtigt, dass die Beigeladene sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Den Streitwert hat das Gericht nach den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG bestimmt.