26 K 70.19

Leitsatz: Das Vorliegen des unbestimmten Rechtsbegriffs "im dienstlichen Interesse" in § 38 Abs. 2 Satz 1 LBG (juris: BG BE) unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (Abweichung von Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. November 2014 - OVG 4 S 32.14 -).(Rn.17) Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet. Die Berufung wird zugelassen. Die Klage, über die infolge des Einverständnisses der Beteiligten gemäß den §§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO der Berichterstatter anstelle der Kammer entscheiden darf, ist unbegründet, weil der Bescheid rechtmäßig ist (§ 113 Abs. 5 VwGO). Allerdings scheitert die Klage nicht daran, dass der Kläger, der als Staatsanwalt in einem Beamtenverhältnis (§ 12 Abs. 2 Satz 1 DRiG) steht, nicht nach § 25 BeamtStG mit der Vollendung des 65. Lebensjahres in den Ruhestand tritt, weil die durch § 38 Abs. 1 Satz 1 LBG bestimmte Altersgrenze wegen Verstoßes gegen Unionsrecht unanwendbar ist. Weder der vom Europäischen Gerichtshof entdeckte allgemeine Grundsatz des Gemeinschaftsrechts des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters (vgl. Urteil vom 22. November 2005 – C-144/04 -, Rn. 75 [Mangold]) noch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf schließen Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand aus (vgl. Erwägungsgrund 14; Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 28. Februar 2018 – C-46/17 -, Rn. 24 und Urteil vom 6. November 2012 – C-286/12 -, Rn. 61; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. August 2011 – OVG 4 N 173.09 -). A. Art. 15 EU-GRC taugt als Anspruchsgrundlage nicht. Da die vorgenannte Richtlinie eine Altersgrenze von 65 Jahren für Beschäftigte im öffentlichen Dienst zulässt, ist schon nicht erkennbar, dass Art. 15 EU-GRC überhaupt anwendbar ist. Denn das setzte die Durchführung des Rechts der Union voraus (Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-GRC). Daran dürfte es beim diskriminierungsfreien Hinausschieben einer zulässigen Altersgrenze fehlen. Jedenfalls lässt sich wegen der Zulässigkeit einer Altersgrenze aus dem Recht, zu arbeiten und einen frei gewählten oder angenommenen Beruf auszuüben, kein Anspruch darauf ableiten, seinen Beruf jenseits der zulässigen Altersgrenze auszuüben. B. Art. 12 GG kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht, weil die berufliche Tätigkeit von Beamten ausschließlich Art. 33 GG unterfällt (vgl. Scholz in Maunz u.a., GG, Art. 12 Rn. 212). Auch Art. 33 GG lässt sich keine verbindliche Aussage zum streitigen Begehren entnehmen. C. Das Begehren des Klägers ist an § 38 Abs. 2 LBG zu messen. Denn in Bezug auf die Altersgrenze gilt das Berliner Richtergesetz für Staatsanwälte mangels besonderer diesbezüglicher Bestimmung nicht (§ 1 Abs. 1, § 3). Eine § 34 Abs. 3 HessBG vergleichbare Regelung (kein Hinausschieben der Altersgrenze für Staatsanwälte) kennt das Berliner Beamtenrecht nicht. § 38 Abs. 2 Satz 1 LBG bestimmt, dass der Eintritt in den Ruhestand auf Antrag des Beamten über das vollendete 65. Lebensjahr hinaus um ein Jahr hinausgeschoben werden kann, wenn es im dienstlichen Interesse liegt. Zu den dienstlichen Interessen gehören nach § 38 Abs. 2 Satz 2 LBG auch organisatorische, personelle und fiskalische Interessen. Die Norm unterscheidet damit zwischen einer tatbestandlichen Voraussetzung (dienstliches Interesse) und der Rechtsfolge Ermessen. Sie unterscheidet sich in der Konstruktion (möglicherweise aber nicht in den Ergebnissen) von anderen vergleichbaren Regelungen. § 53 Abs. 1 BBG stellt das Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand in Abhängigkeit von einem dienstlichen Interesse ebenfalls in das Ermessen der Behörde. Allerdings begründet § 53 Abs. 1a Satz 1 BBG unter Umständen einen Anspruch auf das Hinausschieben und zählt zu diesen Umständen, dass dienstliche Belange nicht entgegenstehen. § 53 Abs. 1b BBG bezeichnet solche entgegenstehenden dienstlichen Belange. § 45 Abs. 1 Satz 1 BrdbgBG eröffnet das Ermessen erst, wenn ein besonderes dienstliches Interesse an der Fortführung der Dienstgeschäfte besteht. § 36 Abs. 1 Satz 1 NiedersBG schafft einen Anspruch auf das Hinausschieben, wenn dienstliche Interessen nicht entgegenstehen. Jeweils stellt sich die Frage, wie der unbestimmte Rechtsbegriff der dienstlichen Interessen zu verstehen ist und wie weit im Streitfall die gerichtliche Überprüfung des behördlichen Verständnisses reicht. Zutreffend beruft sich der Kläger auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, in der es heißt, dass das Vorliegen dieses unbestimmten Rechtsbegriffs grundsätzlich der uneingeschränkten Nachprüfung unterliegt (Beschluss vom 16. Februar 2017 – OVG 10 S 6.17 – [zu § 53 Abs. 1 Satz 1 BBG]; Beschluss vom 23. März 2015 – OVG 4 S 2.15 – [zu § 45 Abs. 3 Satz 1 BrdgbBG und unter Berufung auf Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. Juni 2009 – BVerwG 2 C 68.08 -, NVwZ-RR 2009, 893 [894] und Urteil vom 13. August 2008 – BVerwG 2 C 41.07 -, NVwZ-RR 2009, 29 je zur Reaktivierung/ Wiederberufung von Beamten] und Beschluss vom 25. November 2014 – OVG 4 S 32.14 -, Abdruck Seite 7). Dem folgt das Gericht nicht. In Bezug auf die Besetzung von Stellen ist anerkannt, dass Schaffung, Zweckwidmung (Anforderungsprofil) und Besetzung in die Organisationsgewalt der Behörde fallen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. November 2016 – BVerwG 2 C 27.15 -, BVerwGE 156, 272 = NVwZ-RR 2017, 381 [384 Rn. 34]). Die Ausübung dieser Gewalt ist gerichtlich nur beschränkt überprüfbar, weil sie nur begrenzt geregelt ist und der Regierung verfassungsrechtlich ein eigenständiger Regelungsbereich zugesprochen ist (vgl. Art. 65 Satz 2 GG, Art. 58 Abs. 5 VvB). Das gebietet auch eine nur beschränkte Überprüfung einer behördlichen Entscheidung, dass keine dienstlichen Interessen am Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand vorliegen (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. November 2014 – OVG 4 S 32.14 -, Abdruck Seite 8 im Gegensatz zu dem von ihm auf Seite 7 noch geteilten Ansatz). Denn zwischen der Entscheidung, eine Stelle neu zu besetzen, und der, sie weiter mit dem gleichen Stelleninhaber besetzt zu lassen, liegt kein Unterschied, der eine unterschiedliche Überprüfung der Entscheidung rechtfertigt. Die beschränkte gerichtliche Überprüfung bezieht sich insbesondere auf den Sachverhalt (vollständig? zutreffend?), die Grenzen des einschlägigen Begriffs (Verkennung?) sowie das Fehlen sachwidriger Erwägungen. Von diesem beschränkten Maßstab ausgehend ist die streitige Entscheidung nicht zu beanstanden. 1. Der Beklagte verkannte den anzuwendenden Begriff nicht. Zutreffend versteht der Beklagte den Begriff „dienstliches Interesse“ dahin, dass er eine Abwägung verlangt ähnlich wie sie § 53 BBG regelt. Das öffentliche und dann auch dienstliche Interesse in Bezug auf die Personalwirtschaft besteht in erster Linie in der Aufgabenerfüllung. Dann aber besteht ein Interesse daran, dass leistungswillige und leistungsfähige Beamte Dienst leisten. Eine Altersgrenze lässt sich nur durch gegenläufige (öffentliche) Interessen erklären. Die können vielfältig sein wie etwa § 38 Abs. 2 Satz 2 LBG aufzeigt. Die Aussage, dass keine dienstlichen Interessen am Hinausschieben bestehen, bedeutet deshalb – wie der Beklagte in der Erörterung in der Sache VG 26 L 57.19 erklärt hat -, dass die Gründe, die gegen das Hinausschieben sprechen, diejenigen überwiegen, die dafür sprechen wie etwa die vom Beklagten ausdrücklich anerkannte Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft des Klägers. Zählt man zum hier zu prüfenden Begriffsverständnis auch, welche Erwägung/ welcher Umstand in die Abwägung einzustellen ist, dann führt auch das zu keinem gerichtlich zu beanstandenden Fehler. Der Beklagte zielt auf die Funktionsfähigkeit der Behörde, sieht sie durch seine Maßnahmen gesichert und nimmt gleichwohl entstehende Vertretungssituationen hin, um Beförderungsbewerbern Bewährungssituationen zu ermöglichen. § 43 BBesGÜfBE und seine Entstehungsgeschichte wirken nicht auf die Bestimmung der dienstlichen Interessen im Sinne des § 38 Abs. 2 LBG ein. Nach dieser Norm wird bei einem Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand nach § 38 Abs. 2 LBG ein Zuschlag gewährt. Damit ist aber nicht gesagt, dass in jedem Fall ein dienstliches Interesses am Hinausschieben besteht. Vielmehr lässt sich die Norm auch nur dahin verstehen, dass sie Beamten, an deren weiterer Beschäftigung im Sinne des § 38 Abs. 2 LBG ein dienstliches Interesse besteht, einen Anreiz bieten will, den dafür nötigen Antrag zu stellen. Räumt man – wie hier - der Behörde eine Einschätzungsprärogative oder einen Beurteilungsspielraum bei der Anwendung des Begriffs „dienstliche Interessen“ im Sinne des § 38 Abs. 2 Satz 1 LBG ein, dann kann die Behörde ihr Verständnis selbst binden. Indes ist hier solches nicht erkennbar. Insbesondere lässt sich der Rahmen-Dienstvereinbarung Personalmanagement dazu nichts entnehmen, so dass unerheblich ist, ob – wie der Beklagte meint - diese Vereinbarung für den staatsanwaltlichen Dienst keine Geltung beansprucht, obgleich die Dienstvereinbarung für alle Beschäftigten im unmittelbaren Landesdienst gilt, wozu sie eingangs unter „Geltungsbereich“ ausdrücklich Beamte zählt (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 LBG). Nimmt man aber mit dem Kläger an, dass der Beklagte auch für die Staatsanwaltschaft ein Personalentwicklungskonzept zu entwickeln hätte, es aber bislang nicht getan hat, nützt ihm das nichts. Möglicherweise ließe sich mit einem Personalentwicklungskonzept feststellen, ob an der weiteren Beschäftigung einer Person ein dienstliches Interesse besteht. Das Fehlen eines solchen Konzepts hindert aber nicht die Bestimmung eines dienstlichen Interesses und schon gar nicht ist die Folge des Fehlens dieses Konzepts, dass jede Weiterbeschäftigung im dienstlichen Interesse liegt. 2. Der Beklagte ging nicht von einem unvollständigen oder sonst fehlerhaften Sachverhalt aus. Maßstab dafür ist der anzuwendende Begriff. Eine dem Beklagten zugestandene Einschätzungsprärogative wirkt sich auf die Sachverhaltsermittlung aus. Ob der Sachverhalt unvollständig/fehlerhaft ist, bestimmt sich nach dem maßgeblichen (korrekten) Begriffsverständnis der Behörde. Verständlicherweise stellen die Beteiligten auf die Aufgabenerfüllung ab, haben dazu aber unterschiedliche Vorstellungen. Während der Beklagte meint, es sei kein konkreter besonderer Grund dafür ersichtlich, dass das Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand für eine sachgemäße und reibungslose Erfüllung der aktuell wahrgenommenen Aufgaben des Klägers sinnvoll sei, beruft sich der Kläger auf Berichte über die Belastung der Strafjustiz, die er mit eigenen Daten anreichert. Jedoch liegt der Dissens der Beteiligten nicht im Sachverhalt, sondern in dessen prognostischer Würdigung und der Vorstellung von einer ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung. Der Beklagte sieht sie unter Umständen gegeben, die in den Augen des Klägers eine ordentliche Arbeit nicht zulassen. In Anerkennung der Einschätzungsprärogative des Beklagten ist aber dessen Verständnis, nicht das des Klägers rechtlich maßgebend. Angemerkt sei, dass die positive Stellungnahme des Hauptabteilungsleiters des Klägers, die der Beklagte rundheraus für unbeachtlich erklärte, keinen Sachverhaltsfehler aufzeigt. Sie verhält sich nur zu den nicht streitigen positiven Fähigkeiten und Leistungen des Klägers, bezeichnet aber keine Umstände, die die Behörde auf der Grundlage ihrer Vorstellung von einer ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung beachten müsste. 3. Für sachfremde Erwägungen des Beklagten gibt es keinen Anhalt. BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 45.000,00 Euro festgesetzt. Die Beteiligten streiten um das Hinausschieben der Altersgrenze für den am 13. Oktober 1954 geborenen Kläger. Der Kläger ist Oberstaatsanwalt und leitet eine Abteilung der Staatsanwaltschaft Berlin, die neben einer nach Buchstaben bestimmten Zuständigkeit eine besondere Zuständigkeit hat. Im Oktober 2018 beantragte er, seinen Eintritt in den Ruhestand um ein Jahr hinauszuschieben. Sein Hauptabteilungsleiter befürwortete den Antrag mit Bezug auf das weit gefächerte Wissen des Klägers, seine Freude, Kenntnisse und Erfahrungen weiter zu vermitteln, und seine Geduld im Umgang mit schwierigeren Mitarbeitern. Mit Bescheid der Generalstaatsanwältin in Berlin vom 23. November 2018 lehnte der Beklagte den Antrag mangels eines dienstlichen Interesses für ein Hinausschieben des Eintritts des Klägers in den Ruhestand ab. Dagegen erhob der Kläger am 21. Dezember 2018 Widerspruch, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid der Generalstaatsanwältin in Berlin vom 4. Februar 2019 zurückwies. Mit seiner am 20. Februar 2019 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und macht (in Auswertung seines Vorbringens im Verfahren VG 26 L 57.19) geltend: Sein Anspruch ergebe sich aus den Artt. 12 und 19 Abs. 4 GG, Art. 15 EU-GRC und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Das Verständnis vom nötigen dienstlichen Interesse habe der Beklagte durch die Rahmen-Dienstvereinbarung Personalmanagement gebunden. Zudem sei das Besoldungsrecht zu berücksichtigen. Angesichts der Geschäfts- und Personallage bei der Staatsanwaltschaft und mangels ausreichender Darlegungen des Beklagten zu einem tragfähigen Personalentwicklungskonzept müsse sein Antrag Erfolg haben. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Antragsschrift im Eilverfahren (Bl. 1 bis 12 jener Akte) und den dortigen Schriftsatz vom 29. März 2019 (Bl. 74 bis 78 jener Akte) verwiesen. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Bescheids der Generalstaatsanwältin in Berlin vom 23. November 2018 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 4. Februar 2019 den Beklagten zu verpflichten, seinen Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze vorläufig (zunächst) bis zum 31. Oktober 2020 hinauszuschieben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er macht geltend: Es fehle an einem dienstlichen Interesse für die begehrte Maßnahme. Es gebe genug geeignete Vakanzvertreter für den Kläger. Alle nötigen Maßnahmen zur erforderlichenfalls kommissarischen Nachfolge seien getroffen. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 14. März 2019 (Bl. 18 f. d. A.) Bezug genommen. Die Beteiligten haben sich im Erörterungstermin in der Sache VG 26 L 57.19 mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Ein Verwaltungsvorgang und die Streitakte VG 26 L 57.19 haben vorgelegen.