26 L 301.14

Leitsatz: 1. Einer Untersuchungsaufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. Die Feststellungen müssen sich auf Umstände beziehen, welche bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig.(Rn.6) 2. Eine Untersuchungsanordnung muss Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten, wobei die Behörde dies nicht dem Belieben des Arztes überlassen darf. Dies gilt insbesondere, wenn zu erwarten ist, dass sich der Beamte (auch) einer fachpsychiatrischen Untersuchung unterziehen soll.(Rn.7) 3. Untersuchungsaufforderungen sind rechtswidrig, wenn Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung nicht einmal in den Grundzügen bestimmt wurden.(Rn.10) Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Anweisungen des Präsidenten des Amtsgerichts Tiergarten vom 21. Juli 2014 und 6. Oktober 2014 zu einer amtsärztlichen Untersuchung bei der Zentralen Medizinischen Gutachtenstelle (ZMGA) vorzustellen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Der aus dem Tenor ersichtliche Hauptantrag hat Erfolg. I. Er ist zulässig. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist statthaft. Die Subsidiaritätsklausel des § 123 Abs. 5 VwGO steht dem nicht entgegen; es liegt kein Fall des § 80 VwGO vor. Denn die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung ist kein Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) i. V. m. § 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfGBln). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer bereits angeschlossen hat (Beschlüsse vom 29. Juli 2013 – VG 26 L 336.13 – und 2. Juli 2013 – VG 26 L 254.13), ist die Anordnung nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, wie dies die Begriffsbestimmung gemäß § 35 Satz 1 VwVfGBln als Merkmal eines Verwaltungsaktes verlangt. Dieses Merkmal fehlt Maßnahmen, die nach ihrem objektiven Sinngehalt auf organisationsinterne Wirkung abzielen, weil sie in ihrem Schwerpunkt dazu bestimmt sind, den Beamten nicht als Träger subjektiver Rechte, sondern als Amtswalter und Glied der Verwaltung anzusprechen. Die Aufforderung zur Untersuchung regelt lediglich einen einzelnen Schritt in einem gestuften Verfahren, das bei Feststellung der Dienstunfähigkeit mit der Zurruhesetzung endet (BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – BVerwG 2 C 17.10 – NVwZ 2014, 892 [= juris, Rn. 14] und vom 30. Mai 2013 – BVerwG 2 C 68.11 – BVerwGE 146, 347 , Rn. 16 [= juris, Rn. 16]). Dieser Rechtsprechung folgt die Kammer nicht zuletzt aus Gründen der Rechtseinheit und -klarheit weiterhin (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch VG Berlin, Beschluss vom 2. Oktober 2014 – VG 28 L 144.14 – sowie VGH Mannheim, Urteil vom 22. Juli 2014 – 4 S 1209/13 – juris, Rn. 22) und zwar auch unter Berücksichtigung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. Juni 2014 – OVG 4 S 13.14 –, wo eine gegenteilige Auffassung ohne Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vertreten wird. Die Kammer folgt dieser Rechtsprechung aber auch deshalb, weil bei objektiviertem Verständnis (§§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuches – BGB) keine Notwendigkeit für den Dienstherrn besteht, mit der Untersuchungsaufforderung eine vollziehbare, in Bestandskraft erwachsen könnende Verfügung zu erlassen. Denn hinreichende dienstrechtliche (und gegebenenfalls disziplinarrechtliche) Wirkungen gehen von der Anordnung auch dann aus, wenn es sich bei ihr nicht um einen Verwaltungsakt handelt (vgl. etwa § 39 Abs. 1 Satz 3 des Landesbeamtengesetzes – LBG). Der Zulässigkeit einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht auch nicht die Vorschrift des § 44 a VwGO entgegen. Danach können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (Satz 1). Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen nicht Beteiligten ergehen (Satz 2). Die Anordnung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, stellt zwar eine behördliche Verfahrenshandlung dar; sie kann jedoch vollstreckt werden. Der Begriff der Vollstreckung in § 44 a Satz 2 VwGO ist seinem Sinn und Zweck nach weit auszulegen. Die Vorschrift dient dem effektiven Rechtsschutz. Bei Verfahrenshandlungen, bei denen dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann, die abschließende Entscheidung abzuwarten, muss bereits die Verfahrenshandlung selbst angreifbar sein. Demgemäß genügt es für das Vorliegen einer selbständigen Verfahrenshandlung, wenn auf deren Befolgung mittels Disziplinarrechts hingewirkt werden kann. Es kann dem Betroffenen nicht zugemutet werden, sich der Gefahr disziplinarrechtlicher Sanktionen auszusetzen. Wenngleich die an eine aktive Beamtin gerichtete Aufforderung, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, nicht mit Zwangsmitteln vollstreckbar ist, kann die Weigerung, sich untersuchen zu lassen, mit Disziplinarmaßnahmen geahndet werden. Deshalb handelt es sich um eine selbständig angreifbare Anordnung im Sinne von § 44 a Satz 2 VwGO (vgl. z. B. OVG Schleswig, Beschluss vom 25. August 2014 – 2 MB 14/14 – juris, Rn. 5; VGH Mannheim, Urteil vom 22. Juli 2014, a. a. O. Rn. 25 f., jeweils m. w. N.; anders noch Beschlüsse der Kammer vom 29. Juli 2013 – VG 26 L 336.13 – und 2. Juli 2013 – VG 26 L 254.13 –). II. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts der Antragstellerin nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. 1. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie ist nicht verpflichtet, den Untersuchungsaufforderungen des Präsidenten des Amtsgerichts Tiergarten vom 21. Juli 2014 und 6. Oktober 2014 Folge zu leisten. Die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 LBG, nach dem der Beamte verpflichtet ist, sich nach Weisung der Dienstbehörde durch einen von dieser bestimmten Arzt untersuchen zu lassen, wenn Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestehen und dies für erforderlich gehalten wird, liegen nicht vor. Denn die Untersuchungsaufforderungen entsprechen nicht den an sie aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zu stellenden inhaltlichen und formellen Anforderungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer ebenso wie das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (vgl. Beschluss vom 17. Juni 2014 – OVG 4 S 13.14 –) folgt, müssen einer solchen Aufforderung – erstens – tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. Die Feststellungen müssen sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Die Behörde muss diese tatsächlichen Umstände in der Untersuchungsaufforderung angeben, um den Beamten in die Lage zu versetzen, anhand der Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen zu können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014 – BVerwG 2 B 80.13 – NVwZ 2014, 892 [= juris, Rn. 9], m. w. N.). Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, „worum es geht“ (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 – BVerwG 2 C 68.11 – BVerwGE 146, 347 , Rn. 20 [= juris Rn. 20]). Ein etwaiger Mangel dieser Aufforderung kann nicht im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren – etwa gemäß § 1 Abs. 1 VwVfGBln i. V. m. § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG – geheilt werden (BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014, a .a. O.). Die Untersuchungsanordnung muss – zweitens – Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Belieben des Arztes überlassen. Dies gilt insbesondere, wenn – wie womöglich auch hier – zu erwarten ist, dass sich der Beamte (auch) einer fachpsychiatrischen Untersuchung unterziehen soll. Erhebungen des Psychiaters zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dem entsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013, a. a. O., Rn. 22 f. [= juris Rn. 22). Diesen Anforderungen werden die Untersuchungsaufforderungen vom 21. Juli 2014 und 6. Oktober 2014 nicht im hinreichenden Maße gerecht. Der Antragsgegner hat ihnen zwar genügende tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt, die die Dienstunfähigkeit der Antragstellerin als naheliegend erscheinen lassen. Denn der Präsident des Amtsgerichts Tiergarten hat in der Untersuchungsaufforderung vom 21. Juli 2014 darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin „erneut seit dem 10. März 2014 ununterbrochen erkrankt und damit dem Dienst krankheitshalber länger als drei Monate ferngeblieben“ sei. Schon die Dauer dieser Erkrankungszeit deutet auf eine gewisse Schwere und Intensität der Krankheit des Beamten und vermittelt so gewichtige Indizien, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung durchaus die ernsthafte Besorgnis als plausibel erscheinen lassen, der Betroffene sei dienstunfähig. Mit dem Hinweis auf die „erneute“ Erkrankung dürfte der Antragsgegner zudem hinreichenden Bezug auf die weiteren erheblichen Fehlzeiten der Antragstellerin seit dem Jahr 2010 genommen haben, auch wenn die Auflistung dieser Fehlzeiten nicht diesem Schreiben, sondern nur dem an den Amtsarzt gerichteten Untersuchungsauftrag beigefügt war. Eine Prüfung, ob die Gründe für die Aufforderung tragfähig sind, war der Antragstellerin damit möglich. Die Untersuchungsaufforderungen erweisen sich jedoch deshalb als rechtswidrig, weil der Präsident des Amtsgerichts Tiergarten dort Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung nicht einmal in den Grundzügen – also etwa unterschieden nach Untersuchungen des physischen oder psychischen Gesundheitszustandes (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014, a. a. O., S. 894 [= juris, Rn. 21]) – bestimmt hat, sondern diese vollständig der ZMGA überlässt und damit der Antragstellerin die inhaltliche Prüfung der Aufforderung unmöglich macht. Gleiches gilt für den an die ZMGA gerichteten Untersuchungsauftrag vom 21. Juli 2014, von dem die Antragstellerin im Übrigen keine Abschrift erhalten hat. In diesem Zusammenhang ist noch einmal darin zu erinnern, dass es entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht darum geht, ob die ZMGA in der Lage ist, Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachzuvollziehen. Maßgebend ist, ob der betroffene Beamte dies nachvollziehen kann. Die in Frage stehenden Untersuchungsaufforderungen geben der Antragstellerin hierzu aber keine Möglichkeit, sondern lassen ihr nur Raum für Mutmaßungen, welche Fachärzte sie untersuchen werden und mit welchen medizinischen Erhebungen und Eingriffen sie rechnen muss. Die Eingrenzung von Art und Umfang der zu fordernden ärztlichen Untersuchung ist dem Antragsgegner auch möglich. Die Kammer weist darauf hin, dass es ihm entgegen seiner mit Schreiben vom 3. November 2014 gegenüber der Antragstellerin geäußerten Auffassung keineswegs untersagt ist, Fragen an die Bediensteten zu der Ursache der Erkrankungszeiten zu stellen, um eine den Anforderungen der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entsprechende Untersuchungsaufforderung zu ermöglichen (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 – BVerwG 2 C 68.11 – BVerwGE 146, 347 , Rn. 27 [= juris Rn. 27]). § 84 Abs. 1 Satz 1 LBG, wonach der Dienstherr personenbezogene Daten über Bewerberinnen und Bewerber, Beamtinnen und Beamte sowie über ehemalige Beamtinnen und ehemalige Beamte nur erheben darf, soweit dies zur Begründung, Durchführung, Beendigung oder Abwicklung des Dienstverhältnisses oder zur Durchführung organisatorischer, personeller oder sozialer Maßnahmen, insbesondere auch zu Zwecken der Personalplanung und des Personaleinsatzes erforderlich ist oder eine Rechtsvorschrift dies erlaubt, ist ein solches Verbot nicht zu entnehmen. Abgesehen hiervon verfügt der Antragsgegner auch über Erkenntnisse aus den vorausgegangenen amtsärztlichen Untersuchungen, die womöglich die hinreichende Vermutung zulassen, dass die seinerzeit für die Fehlzeiten der Antragstellerin ursächlichen Erkrankungen und Symptome auch Grund für die neuerliche Dienstunfähigkeit sind. Sollte dem Dienstherrn der Erlass einer rechtmäßigen Untersuchungsaufforderung deshalb nicht möglich sein, weil der Beamte entgegen seiner allgemeinen Treuepflicht eine hinreichende Mitwirkung bei der Bestimmung von Art und Umfang der vorzunehmenden amtsärztlichen Untersuchungen unterlässt, so wäre im Übrigen zu prüfen, ob er gemäß § 39 Abs. 1 Satz 3 LBG so behandelt werden kann, als ob die Dienstunfähigkeit ärztlich festgestellt worden wäre. 2. Durch die Antragstellerin ist auch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht worden. Denn befolgte sie die Anordnung, so müsste sie Eingriffe in ihr Recht aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht hinnehmen. Überdies würde sie das alleinige Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung tragen. Hat der Beamte die Untersuchung verweigert, weil er die Anordnung als rechtswidrig angesehen hat, geht es bei der Würdigung aller Umstände nach dem Rechtsgedanken des § 444 ZPO regelmäßig zu seinen Lasten, wenn das Gericht nachträglich die Rechtmäßigkeit der Anordnung feststellt. Unterzieht sich der betroffene Beamte demgegenüber der angeordneten Untersuchung, so kann das Gutachten auch dann verwendet werden, wenn sich die Aufforderung als solche bei einer gerichtlichen Prüfung als nicht berechtigt erweisen sollte. Die Rechtswidrigkeit der Gutachtensanordnung ist nach Erstellung des Gutachtens ohne Bedeutung (BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – BVerwG 2 C 17.10 – NVwZ 2012, 1483 [= juris, Rn. 18). III. Da der Hauptantrag Erfolg hat, bedarf es keiner Entscheidung über den auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersuchungsaufforderungen gerichteten Hilfsantrag. Zur Klarstellung sei aber darauf hingewiesen, dass dieser Antrag Erfolg hätte, sofern man mit dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung als Verwaltungsakt erachtete. In Konstellationen des so genannten faktischen Vollzugs eines nicht von Gesetzes wegen oder durch behördliche Anordnung sofort vollziehbaren Verwaltungsakts ist vorläufiger Rechtsschutz in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Der auf die Feststellung der aufschiebenden Wirkung des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs zu richtende Antrag hat bereits dann – und ohne dass es einer Interessenabwägung und einer Prüfung der Erfolgsaussichten bedarf – Erfolg, wenn der Rechtsbehelf entgegen der Einschätzung der Behörde aufschiebende Wirkung entfaltet und deswegen für eine Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung kein Raum ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Juni 2014 – OVG 4 S 13.14 – m. w. N.). So läge der Fall hier. Da die sofortige Vollziehbarkeit der Untersuchungsanordnung weder gesetzlich vorgeschrieben noch behördlich angeordnet ist, entfaltete der Widerspruch vom 30. Oktober 2014 aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.