13 K 217.13

Leitsatz: 1. Für Erschließungsanlagen, die vor dem 3. Oktober 1990 endgültig oder teilweise hergestellt worden sind und für Verkehrszwecke genutzt wurden, dürfen keine Erschließungsbeiträge erhoben werden. (Rn.16) 2. Die Anwendbarkeit des § 15a Abs. 1 Satz 1 EBG erfordert, dass zum Stichtag 3. Oktober 1990 eine Erschließungsanlage anzunehmen ist. (Rn.18) 3. Es genügt, dass vorhandene Erschließungsanlagen vor dem 3. Oktober 1990 für Verkehrszwecke genutzt wurden, eine solche Nutzung also im Zeitraum davor stattfand. (Rn.21) Die Erschließungsbeitragsbescheide des Bezirksamts Mitte von Berlin vom 27. April 2009, die Änderungsbescheide derselben Behörde vom 2. Juli 2009 sowie der Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 21. November 2013 werden aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig. Die Berufung wird zugelassen. Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Als Rechtsgrundlage für die Erhebung des streitgegenständlichen Erschließungsbeitrags kommen allein §§ 127 ff. BauGB i. V. mit §§ 1 ff. des Erschließungsbeitragsgesetzes (EBG) vom 12. Juli 1995 in Betracht. Eine Beitragserhebung ist indes von Vorneherein ausgeschlossen, weil die S...straße gem. § 15a Abs. 1 Satz 1 EBG aus dem Erschließungsbeitragsrecht entlassen ist. Nach dieser Vorschrift dürfen für Erschließungsanlagen, die vor dem 3. Oktober 1990 endgültig oder teilweise hergestellt worden sind und für Verkehrszwecke genutzt wurden, keine Erschließungsbeiträge erhoben werden. Die Kammer geht davon aus, dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift hier gegeben sind. An der im Beschluss vom 14. April 2010 im einstweiligen Rechtsschutzverfahren VG 13 L 173.09 vertretenen gegenteiligen Rechtsauffassung wird nicht festgehalten. Zwischen den Beteiligten besteht inzwischen Einigkeit darüber, dass die S...straße bereits im 19. Jahrhundert in voller Länge und damit auch hinsichtlich der abgerechneten Teillänge endgültig hergestellt worden war. In der mündlichen Verhandlung sind die von der Klägerin in dem Verfahren VG 13 K 106.13 mit der Klageschrift als Anl. K8 eingereichten Postkarten und andere Fotos der...straße, die zum damaligen Zeitpunkt K...straße hieß, erörtert worden (Gerichtsakte VG 13 K 106.13 Bl. 91-97). Für die Kammer besteht kein Anlass zu weiteren Sachverhaltsermittlungen, zumal es angesichts der durch die Klägerseite vorgelegten Bilder Sache des Beklagten wäre, gerichtliche Ermittlungen hinsichtlich des Bestehens einer funktionstüchtigen, zur Erschließung der anliegenden Grundstücke geeigneten Straße vor 1945 durch substantiierten Gegenvortrag anzustoßen (vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Aufl. § 2 Rn. 31). Klarzustellen bleibt lediglich, dass § 15a Abs. 1 EBG auch auf derartige „historische“ Straßen Anwendung findet; nicht erforderlich ist, dass die Herstellung erst zu DDR-Zeiten stattgefunden hat (BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2007 – 9 C 5/06 – Rn. 29 bei juris; Urteil vom 18. November 2002 – 9 C 2/02 – Rn. 21 bei juris; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Aufl. 2012, § 2 Rn. 37, jeweils zur Parallelvorschrift des § 242 Abs. 9 BauGB). Die Voraussetzungen des § 15a Abs. 1 EBG sind (wenn auch nicht vollständig) § 242 Abs. 9 BauGB nachgebildet, der seinerseits an § 242 Abs. 1 BauGB angelehnt ist. Nach ihrem Sinn und Zweck soll die im gesamten Gebiet des Landes Berlin einheitlich geltende „Überleitungsvorschrift“ (so die erste, mit § 242 BauGB übereinstimmende Alternative der Überschrift des § 15a EBG) des § 15a Abs. 1 EBG im Interesse der Rechtseinheit im Ost- und Westteil der Stadt die genannten Überleitungsvorschriften des BauGB ersetzen. Wie diese hindert sie das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Januar 2008 – OVG 10 S 25.07 – Rn. 11). Hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen der Entlassung aus der Beitragspflicht sollte § 15a Abs. 1 EBG jedoch die Grundsätze des § 242 Abs. 1 und Abs. 9 in Bezug auf „historische“ Straßen nicht aufheben. Dies ergibt sich schon allein aus dem Umstand, dass § 242 Abs. 9 BauGB bzw. die inhaltsgleiche Vorgängerregelung des § 246a Abs. 4 BauGB vor Inkrafttreten des § 15a EBG über ein Jahrzehnt galten und es im gegenteiligen Fall seinerseits Übergangsvorschriften für ein nun möglicherweise restriktiveres Recht bedurft hätte, sofern dies verfassungsrechtlich überhaupt möglich gewesen wäre. Ebenso kann nicht ernsthaft in Frage gestellt werden, dass die S...straße (auch) in dem abgerechneten Bereich über lange Jahrzehnte für Verkehrszwecke genutzt wurde. Die Anwendbarkeit des § 15a Abs. 1 Satz 1 EBG erfordert darüber hinaus, dass zum Stichtag – 3. Oktober 1990 – eine Erschließungsanlage mit den in § 127 Abs. 2 BauGB genannten Merkmalen anzunehmen ist (Driehaus, a.a.O.; VG Potsdam, Urteil vom 26. September 2005 – 12 K 227/03 – Rn. 21 bei juris, für die Parallelvorschrift des § 242 Abs. 9 BauGB). Das ist hier der Fall. Die S...straße war auch in dem abgerechneten Bereich am 3. Oktober 1990 eine zum Anbau bestimmte öffentliche Straße (§ 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB). Sie war zumindest einseitig zum Anbau bestimmt und weiterhin für den öffentlichen Verkehr gewidmet (vgl. im Einzelnen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Juni 2011; OVG Berlin, Beschluss vom 8. Februar 1993 – 1 S 4.93 – Rn. 10 bei juris). Der gegenteilige Vortrag des Beklagten, es sei „davon auszugehen, dass die zuständigen Stellen eine Entscheidung über den Entzug der Öffentlichkeit auf Anweisung höherrangiger Stellen“ getroffen hätten, bleibt unsubstantiiert. Für eine solche gem. § 3 Abs. 4 der VO über das Straßenwesen vom 18. Juli 1957 (GBl. I Nr. 49 S. 377) bzw. § 4 Abs. 3 der VO über die öffentlichen Straßen vom 22. August 1974 (GBl. I Nr. 57 S. 515) grundsätzlich mögliche Entscheidung fehlt jeder konkrete Sachvortrag; diesbezüglich ist auch sonst nichts ersichtlich (so ausdrücklich schon OVG Berlin, Beschluss vom 8. Februar 1993). Die Eigenschaft als öffentliche Straße wurde durch die Lage im Grenzgebiet ebenfalls nicht tangiert. Dem Erlass des einschlägigen DDR-Rechts (Verordnung zum Schutze der Staatsgrenze der Deutschen Demokratischen Republik; Grenzordnung) ist eine Entscheidung über den Entzug der Öffentlichkeit nicht zu entnehmen (OVG Greifswald, Beschluss vom 13. Februar 2002 - 1 L 151/00 -). Auch der im Widerspruchsbescheid nochmals bekräftigten Auffassung, die S...straße sei zum Stichtag (3. Oktober 1990) schon „aufgrund der Mauer“ keine Anbaustraße gewesen, ist nicht zu folgen. Der „Mauerfall“ hatte bereits am 9. November 1989 stattgefunden. Zum Stichtag war die Mauer schon physisch nicht mehr vorhanden (Bl. 130 Veranlagungsakte). Jedenfalls hatte sie ihre Funktion als Grenzanlage schon vorher verloren; ihre Demontage war nur eine Frage der Zeit. Auch ein tatsächlicher, endgültiger Untergang der Straße als solche – mit der Folge einer Funktionslosigkeit/Obsoleszenz der Widmung (vgl. für die eisenbahnrechtliche Fachplanung, BVerwG, Urteil vom 31. August 1995 - 7 A 19/94 -; Urteil vom 23. Oktober 2002 - 9 A 22/01 -) – während des Zeitraums der deutschen Teilung ist nicht anzunehmen. Von der Sperrung betroffen war nur ein kleiner Teil der S...straße. Mehr als vier Fünftel der Straßenlänge konnten uneingeschränkt weitergenutzt werden. Und auch im betroffenen nördlichen Teil ist der Straßenkörper nicht in unwiederbringlicher Weise vernichtet worden. Der Bereich der nördlichen S...straße wurde durch jahrzehntelanges Brachliegen nicht derart „renaturiert“, dass sich das Gelände in einem Zustand befand, wie er vor der ursprünglichen Baumaßnahme bestand (vgl. OVG Magdeburg, Urteil vom 29. März 1995 - 4 L 299/93 -). Das Gelände ist erst recht nicht dauerhaft einer neuen Nutzung (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 1995 - 7 A 19/94 -), etwa durch Überbauung mit genehmigten, bestandsgeschützten Hauptbaukörpern, die eine Wiederöffnung des allgemeinen Straßenverkehrs dauerhaft verhindert hätte (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 15. Juni 1990 - 13 A 121.90 -), zugeführt worden. Die Straßentrasse blieb vielmehr auch in diesem Bereich weiterhin optisch erkennbar, begehbar und zumindest für Geländewagen befahrbar (z. B. Fotos Blatt 83-87 = Anl. K8 in VG 13 K 106. 13 sowie das als Anlage zu Protokoll genommene Luftbild vom 29. März 1989); ebenso blieb von Süden die Sichtachse zum P... erhalten. Die Verkehrsfunktion war stark eingeschränkt, entfiel aber nicht völlig. Auf dem westlichen Gehweg fand weiterhin Fußgängerverkehr statt; im Bereich östlich der Mauer verkehrten DDR-Grenztruppen (Streifengänge und -fahrten; ein solcher „militärischer“ Verkehr wird vom OVG Berlin-Brandenburg in seinem Vergleichsvorschlag vom 25. März 2009 in der Sache OVG 9 B 5.09 zur Aufrechterhaltung der Verkehrsfunktion für ausreichend erachtet; ähnlich OVG Magdeburg, Urteil vom 29. März 1995 - 4 L 299/93 -). Dem entspricht es, dass der nördliche Teil der S...straße auf zeitgenössischen Stadtplänen - auch solchen der DDR - nach wie vor auftauchte (OVG Berlin, Beschluss vom 8. Februar 1993 - 1 S 4.93 -; z. B. Berlin Stadtplan, VEB Tourist Verlag, 4. Aufl. 1987). Angesichts des Umstandes, dass die Wiederherstellung der staatlichen Einheit Deutschlands ein durch das Grundgesetz vorgegebenes Ziel war, war zudem davon auszugehen, dass die Sperrung des nördlichen Bereichs der S...straße für den allgemeinen Verkehr nicht auf unabsehbare Zeit (zu diesem Kriterium BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2002 - 9 A 22/01 -, m.w.N.) fortbestehen würde. Eine allgemeine Erwartung, dass die S...straße in ihrem nördlichen Teil bis in ferne Zukunft nie wieder eine Erschließungsfunktion haben könne, weil die Mauer endgültig war, bestand vor diesem Hintergrund nicht. Der Wiederaufbau der S...straße ab 1995 stellt sich nach alledem nicht als erstmalige Herstellung einer neuen Erschließungsanlage, sondern als – intensive – Instandsetzung einer existent gebliebenen Erschließungsanlage dar (vgl. zu ähnlichen Konstellationen OVG Magdeburg, Urteil vom 29. März 1995 - 4 L 299/93 - für die Wiederherstellung der Brockenbahn; OVG Berlin, Beschluss vom 8. Februar 1991 - 2 S 18.90 -: Wiederherstellung einer teilungsbedingt stillgelegten S-Bahn-Strecke als „Extremfall einer Unterhaltungsmaßnahme“). Die frühere und die heutige S...straße sind erschließungsbeitragsrechtlich identisch. Die Einschränkung der Verkehrsfunktion des nördlichen Bereichs der S...straße hindert die Anwendbarkeit des § 15a Abs. 1 Satz 1 EBG nicht. Nach dem klaren Wortlaut genügt es, dass (vorhandene) Erschließungsanlagen vor dem 3. Oktober 1990 für Verkehrszwecke genutzt „wurden“, eine solche Nutzung also - wie hier unstreitig der Fall - im Zeitraum davor stattfand. Selbst wenn die Vorschrift entgegen dem Wortlaut im Ausgangspunkt so zu verstehen sein sollte, dass die (volle) Nutzung zu Verkehrszwecken durchgängig und damit auch (noch) am Stichtag 3. Oktober 1990 gegeben sein muss (in diesem Sinne die Gesetzesbegründung, Abghs. Drs. 15/4738, S. 2, die allerdings die Frage offenlässt, warum der Gesetzgeber diese Intention nicht im Wortlaut der Norm zum Ausdruck gebracht hat), wäre im vorliegenden Fall hiervon jedenfalls aus den oben genannten systematischen Erwägungen eine Ausnahme zu machen. Die Kammer schließt sich der vom OVG Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 9. Juni 2011 skizzierten Rechtsauffassung an, wonach eine durchgängige Verkehrsnutzung für einstmals endgültig hergestellte und nicht entwidmete Erschließungsanlagen nicht gilt. Denn ein nachvollziehbarer Grund, warum der Gesetzgeber derartige Erschließungsanlagen nur dann aus dem Erschließungsbeitragsrecht ausnehmen wollte, wenn sie durchgängig tatsächlich für den Verkehr genutzt worden sind, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil würde eine solche Auffassung dazu führen, dass es in „Mauerkonstellationen“ wie der vorliegenden zur Anwendbarkeit des Erschließungsbeitragsrechts kommt, was die Gerechtigkeitsfrage in einem besonders sensiblen Bereich aufwerfen würde und außerdem das Grundprinzip des Erschließungsbeitragsrechts antasten würde, wonach Erschließungsbeiträge nur für die erstmalige, aber nicht für die wiederholte Herstellung einer Erschließungsanlage zu zahlen sind. Zu berücksichtigen ist auch, dass sich der Gesetzgeber bei der Begrenzung der Erschließungsbeitragserhebung durch § 15a EBG im Hinblick auf die zugleich eingeführten Straßenausbaubeiträge tendenziell großzügig zeigen wollte (zum Vorstehenden vgl. OVG a.a.O.). Dass dieser großzügige Ansatz bei der Aufhebung des Straßenausbaubeitragsgesetzes im Jahre 2012 modifiziert worden wäre, ist nicht erkennbar; das Aufhebungsgesetz verhält sich zu § 15a EBG nicht. Das Kriterium der (durchgängigen) Nutzung für Verkehrszwecke – das im Übrigen in der für die anderen neuen Bundesländer geltenden Parallelvorschrift des § 242 Abs. 9 BauGB fehlt – kann daher sinnvoll nur auf Erschließungsanlagen angewendet werden, die nie mehr als teilweise hergestellt worden sind; es erspart die im Einzelfall mühselige Prüfung der endgültigen Herstellung, wenn ersichtlich eine teilweise hergestellte und durchgehend benutzte Erschließungsanlage vorhanden ist (OVG, a.a.O.). Für eine derart eingeschränkte Auslegung spricht auch § 15a Abs. 1 Satz 4 EBG, wo die Nutzung zu Verkehrszwecken nur im Hinblick auf teilweise hergestellte Erschließungsanlagen geregelt wird. Auch die Gesetzesbegründung lässt sich mit der einleitenden Bezugnahme auf „noch nicht vollständig hergestellte Straßen“ (Abghs. Drs. 15/4738, S. 2) so verstehen, dass die durchgehende Verkehrsnutzung eben nur für solche Straßen gelten soll. – Bei einer Gesamtbetrachtung der „historischen“ Erschließungsanlage, also bei Betrachtung der S...straße in voller Länge und nicht beschränkt auf das nördliche Teilstück, könnte im Übrigen kein Zweifel an einer durchgängigen Nutzung für Verkehrszwecke bestehen, weil bei dieser Blickweise mehr als vier Fünftel der Straßenlänge ohne Unterbrechung für Verkehrszwecke genutzt wurde und hinsichtlich des Rests immerhin durchgängig eine Nutzung durch Fußgänger stattfand. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist eine derartige Gesamtbetrachtung nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil § 15a EBG nur im Beitrittsgebiet (und damit nicht für die im Gebiet des ehemaligen West-Berlin verlaufende Teillänge der S...straße) Geltung beansprucht. Vielmehr gilt § 15a Abs. 1 EBG im Interesse der Rechtseinheit im gesamten Gebiet des Landes Berlin (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Juli 2006 – 9 B 4.05 – Rn. 70 bei juris; Beschluss vom 21. Januar 2008 – OVG 10 S 25.07 – Rn.11). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten aus § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Wie § 15a Abs. 1 EBG auszulegen ist, insbesondere, ob und in welchem Umfang die Vorschrift im Zonengrenzgebiet gelegene und während der deutschen Teilung nicht mehr benutzte, danach aber „reaktivierte“ Erschließungsanlagen erfasst, ist obergerichtlich bislang nicht abschließend geklärt. Die Klägerin wendet sich gegen die Erhebung von Erschließungsbeiträgen Die Klägerin ist Eigentümerin der drei Grundstücke S...straße .../ ...straße ...straße ... und ...straße ... in ... . Mit drei Bescheiden vom 27. April 2009 zog der Beklagte die Klägerin für die Erschließungsanlage „S...straße ... im Abschnitt ... bis .../L...Straße“ zu Erschließungsbeiträgen (54.661,00 Euro, 86.514,86 Euro, 16.409,25 Euro) heran. Mit drei Änderungsbescheiden vom 2. Juli 2009 wurden die Beiträge auf 60.574,07 Euro, 95.873,78 Euro und 18.184,36 Euro erhöht. – Die geforderten Beträge sind von der Klägerin unter Vorbehalt gezahlt worden. Die S...straße ist eine etwa 1.400 m lange öffentliche Straße, die den P... im Norden und die W...straße ...im Süden verbindet. Sie existiert unverändert - lediglich mit z. T. wechselnden Benennungen - seit spätestens 1831. Im Zuge des Baus der Berliner Mauer wurde der Straßenverkehr auf der S...straße im Jahre 1961 im nördlichen Bereich, zwischen N...Straße und P... auf einer Länge von ca. 250 m ...unterbrochen. Diese Teillänge wird mit den streitgegenständlichen Bescheiden abgerechnet. Die Mauer stand von der N...Straße bis etwa zur K...Straße auf der westlichen Fahrspur der S...straße. Der Straßenkörper jenseits - östlich - der Mauer war Teil der DDR-Grenzanlagen. Der westliche Gehweg der S...straße lag bis etwa in Höhe der K...Straße im ehemaligen Westteil Berlins (Bezirk Kreuzberg) und diente auch während der Zeit der Teilung Berlins weiterhin dem Fußgängerverkehr. Nördlich der K...Straße verlief die Mauer westlich der S...straße, so dass diese hier insgesamt im DDR-Grenzgebiet lag. Nach der Wiedervereinigung und dem Abbau der Grenzanlagen war die S...straße zunächst wegen Straßenschäden für den normalen Pkw-Verkehr nicht befahrbar. Im April 1990 war die Mauer abgerissen, die Fahrbahn war nicht nutzbar, da unbefestigt, und es lagen einzelne große Steine herum (Bl. 130 Veranlagungsakte). Spätestens ab dem 24. Mai 1992 wurde sie wieder durchgängig bis zum P... für den öffentlichen Verkehr freigegeben, im nördlichen Bereich allerdings nicht auf der ursprünglichen Straßentrasse, sondern auf einer nach Westen verschwenkten behelfsmäßigen Straße. Im Juli 1994 trat der Koordinierungsbebauungsplan II-B 5 in Kraft, der auch hier die Wiederherstellung der S...straße in der ursprünglichen Gestalt vorsah. Dementsprechend wurde die Straße ab 1995 in drei sukzessiven Bauabschnitten wieder hergestellt. Die letzte Unternehmerrechnung (Schlussvermessung) datiert vom Juli 2007 (Blatt 114 Veranlagungsakte). Gegen die Erschließungsbeitragsbescheide und die Änderungsbescheide legte die Klägerin fristgerecht Widerspruch ein, den sie im Wesentlichen damit begründete, eine Beitragserhebung sei sowohl nach § 15a Abs. 1 als auch nach § 15a Abs. 2 EBG ausgeschlossen. Mit Widerspruchsbescheid vom 21. November 2013 wurden die Widersprüche zurückgewiesen. Bei der S...straße handele es sich um eine Erschließungsanlage, die vor dem Zweiten Weltkrieg in ihrer damaligen Form nach allen bisherigen Erkenntnissen zweifellos endgültig hergestellt gewesen sei. Sie sei in ihrem nördlichen Bereich allerdings mit dem Mauerbau als Erschließungsanlage untergegangen und nach der Wiedervereinigung daher als neue Erschließungsanlage hergestellt worden. § 15a Abs. 1 EBG setze dagegen eine durchgehend zu Verkehrszwecken benutzte Erschließungsanlage voraus, an der es indes gefehlt habe. Da vor Fertigstellung der neuen Fahrbahn der Verkehr längere Zeit über ein anders trassiertes Provisorium geführt worden sei, sei auch die 15-Jahres-Frist des § 15a Abs. 2 EBG noch nicht abgelaufen. Mit der am 6. September 2013 zunächst als Untätigkeitsklage erhobenen Klage wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. Nach Erlass des Widerspruchsbescheides hat sie die Klage als Anfechtungsklage weitergeführt. Die Klägerin beantragt, die Erschließungsbeitragsbescheide des Bezirksamts Mitte von Berlin vom 27. April 2009 in Gestalt und Fassung der Änderungsbescheide vom 2. Juli 2009 und des Widerspruchsbescheides vom 21. November 2013 aufzuheben, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er wiederholt und vertieft seine Erwägungen im Widerspruchsbescheid. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Streitakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Anliegerakte, 2 Veranlagungsakten) verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.