20 L 105.12

Leitsatz: 1. Der vorläufige Rechtsschutz bestimmt sich nach Ablehnung der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 80 Abs. 5 VwGO, wenn der Antrag bei der Ausländerbehörde die Fortgeltungsfiktion aus § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst hat. (Rn.4) 2. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. (Rn.8) Dem Antragsgegner wird im Wege einer einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils im Hauptsacheverfahren VG 20 K 106.12 untersagt, den Antragsteller abzuschieben. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage VG 20 K 106.12 gegen den Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 13. März 2012 wieder herzustellen und anzuordnen, ist im Ergebnis zulässig und auch begründet. Der Antrag ist allerdings nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. I. Zwar bestimmt sich der vorläufige Rechtsschutz nach Ablehnung der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 80 Abs. 5 VwGO - und nicht nach § 123 VwGO -, wenn der Antrag bei der Ausländerbehörde die Fortgeltungsfiktion aus § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst hat. Danach gilt, wenn der Ausländer die Verlängerung seines Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt, der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, der die Kammer folgt, kann allerdings ein erloschener Aufenthaltstitel nicht mehr verlängert werden, so dass ein verspätet gestellter Verlängerungsantrages die Fiktionswirkung nicht auszulösen vermag (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 1 C 5/10 -, Rn. 14 ff. m.w.Nachw., zit. nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. Mai 2012 – OVG 2 S 109.11 -, zit. nach juris); es fehlt dann schon begrifflich an einer Verlängerung im Sinne des § 81 Abs. 4, 1. Alt. AufenthG. Ebensowenig kann aus § 81 Abs. 4, 2. Alt. AufenthG im Falle eines nach Ablauf des bisherigen Aufenthaltstitels gestellten Antrages auf Erteilung eines (anderen) Aufenthaltstitels eine Fiktionswirkung abgeleitet werden (vgl. dazu ausdrücklich OVG Berlin-Brandenburg a.a.O., Rn. 5). § 81 Abs. 4, 2. Alt. AufenthG setzt voraus, dass der Antrag auf Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels gestellt wird, während der bisherige Aufenthaltstitel noch fortbesteht. Die fehlende Fiktionswirkung im Falle verspäteter Antragstellung ergibt sich insbesondere aus deren Sinn und Zweck: Die Fiktionswirkung schützt den Ausländer davor, dass sich die bloße Dauer des Verwaltungsverfahrens materiell zu seinen Lasten auswirkt. Deshalb soll er durch eine verspätete Entscheidung über seinen Antrag nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn die Behörde sofort entschieden hätte. Die Fiktion nach § 81 Abs. 4 AufenthG hat damit ausschließlich besitzstandswahrende, nicht aber rechtsbegründende Wirkung (BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011, a.a.O., Rn. 16). Der Antragsteller hat seinen Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis ausweislich des Bescheides vom 13. März 2012 erst am 14. Juni 2010 bei dem Antragsgegner gestellt. Zu diesem Zeitpunkt hatte die dem Antragsteller am 9. Juni 2008 letztmalig verlängerte Aufenthaltserlaubnis, die bis zum 8. Juni 2010 befristet war, ihre Gültigkeit bereits verloren. Dass der Antragsgegner dem Antragsteller Fiktionsbescheinigungen (vgl. § 81 Abs. 5 AufenthG) ausgestellt hat, steht der Verneinung der Fiktionswirkung nicht entgegen. Die Bescheinigung hat lediglich deklaratorische Wirkung und vermag nicht konstitutiv einen Rechtsstatus zu begründen (Dienelt, in: Renner, Ausländerrecht. Kommentar, 9. Auflage 2011, § 81 AufenthG Rn. 20 m.w.Nachw.). II. Der Antrag ist aber als sinngemäßer Antrag, die Abschiebung im Wege einstweiliger Anordnung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen, nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. Mai 2012 – OVG 2 S 109.11 -). Dieser Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Es besteht die Gefahr, dass das Grundrecht des Antragstellers aus Art. 6 GG vereitelt wird, wenn er in sein Heimatland abgeschoben wird. Nach dem Bescheid vom 13. März 2012 soll der Antragsteller allein in sein Heimatland abgeschoben werden und damit die familiäre Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit seiner Frau und gegebenenfalls noch mit einem oder beiden inzwischen volljährigen Kindern aufgelöst werden. Dies stellt einen Eingriff in den Kernbereich des Art. 6 GG dar. Vor diesem Hintergrund kann ein Antrag nach § 123 VwGO nicht nur Erfolg haben, wenn der Antragsteller die Voraussetzungen für die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung nach § 60 a VwGO oder der von ihm im Hauptsacheverfahren erstrebten Aufenthaltserlaubnis bereits im Einzelnen glaubhaft gemacht hat. Vielmehr kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei einer drohenden erheblichen, über Randbereiche hinausgehenden Verletzung von Grundrechten der Erlass einer einstweiligen Anordnung selbst dann geboten sein, wenn ein Anordnungsanspruch noch nicht glaubhaft gemacht ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Juli 1996 – 1 BvR 638/96 -, NVwZ 1997, 479). Diese Folgenabschätzung zugunsten des Antragstellers setzt allerdings voraus, dass nicht nur ein Grundrechtseingriff, sondern eine Grundrechtsverletzung in Betracht kommt, dass sich also die Versagung des Aufenthaltstitels nicht als offensichtlich rechtmäßig erweist. Eine solche offensichtliche Rechtmäßigkeit der Versagung ist indes nicht festzustellen. 1. Offensichtlich rechtmäßig ist allerdings die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG. Denn dem Antragsteller steht offensichtlich kein Aufenthaltsrecht auf Grundlage des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei (ARB 1/80) zu. Der Antragsteller hält sich seit dem 1. Oktober 2002 in Deutschland auf. Er war nie selbst in Deutschland erwerbstätig und hat damit jedenfalls keinen Anspruch nach Art. 6 ARB 1/80 erworben. Er leitet ein solches Recht aber auch nicht von seiner Ehefrau mit der Folge eines eigenen Aufenthaltsrechts nach Art. 7 ARB 1/80 ab. Denn in den ersten drei Jahren seines Aufenthalts in Deutschland ist seine Ehefrau nicht im Sinne von Art. 6 ARB 1/80 durchgängig ordnungsgemäß beschäftigt gewesen. Vielmehr ergibt sich aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen, deren inhaltliche Richtigkeit der Antragsteller nicht anzweifelt, dass die Ehefrau des Antragstellers von Ende Dezember 2003 bis Mitte 2007 durchgehend arbeitslos gemeldet war. Dies schließt einen Anspruch des Antragstellers nach Art. 7 ARB 1/80 aus. 2. Nach Aktenlage kann hingegen nicht festgestellt werden, dass die Versagung eines Aufenthaltstitels nach § 30 AufenthG offensichtlich rechtmäßig ist. Es wird im Hauptsacheverfahren noch zu klären sein, ob sich - was der Antragsgegner anzweifelt, ohne jemals die Vorlage eines Sprachzertifikats verlangt zu haben - der Antragsteller gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann. Es wird auch zu prüfen sein, ob die offensichtlich fehlende Sicherung des Lebensunterhaltes eine Versagung einer Aufenthaltserlaubnis rechtfertigt oder ob ein atypischer Ausnahmefall von der Regel des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG besteht, dass bei Erlass einer Aufenthaltserlaubnis - auch einer solchen nach § 30 Abs. 1 AufenthG - der Lebensunterhalt gesichert sein muss. Aufzuklären ist in diesem Zusammenhang insbesondere, ob und bejahendenfalls aus welchem Grund die inzwischen volljährigen Kinder noch zur Bedarfsgemeinschaft gehören, aus welchen Gründen die Ehefrau des Antragstellers derzeit nicht zur Sicherung des Lebensunterhalts der Bedarfsgemeinschaft beiträgt und in welchem Umfang die Ehefrau des Antragstellers in Deutschland verwurzelt ist, so dass es ihr gegebenenfalls nicht zuzumuten wäre, die eheliche Lebensgemeinschaft mit dem Antragsteller in der Türkei zu führen. Diese Prüfung muss dem Hauptsachverfahren vorbehalten bleiben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.