19 L 166/21

Leitsatz: Der Ausschluss der Erwerbstätigkeit gem. § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ist auf einen Ausländer, der vor dem 31. August 2015 legal nach Deutschland eingereist ist und keinen Asylantrag gestellt hat, nicht anwendbar. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung für die Dauer von zwei Monaten und im Falle der Klageerhebung bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren verpflichtet, die dem Antragsteller am 27. April 2021 erteilte Duldung mit der Nebenbestimmung „Beschäftigung erlaubt“ anstelle von „Beschäftigung ausschließlich zur Tätigkeit nach § 21-24 StVollzGBln erlaubt“ zu erteilen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller ist ghanaischer Staatsangehöriger und begehrt die Aufnahme der Nebenbestimmung „Erwerbstätigkeit erlaubt“ in seine Duldung. Der Antragsteller reiste 2011 mit einem Visum zum Ehegattennachzug in die Bundesrepublik Deutschland ein, nachdem das damalige Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (LaBO) des Antragsgegners der Visumserteilung zugestimmt hatte. Am 14. April 2011 wurde dem Antragsteller erstmals eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, welche ab dem 6. Oktober 2017 fiktiv weitergalt. Mit Urteil vom 12. Februar 2018 (249 Ls 21/16) verurteilte das Amtsgericht Tiergarten den Antragsteller wegen Geldwäsche in zwei Fällen unter Einbeziehung eines wegen Geldwäsche ergangenen Strafbefehls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten. Mit Urteil vom 5. Februar 2019 (214 Ls 8/16) verurteilte es den Antragsteller wegen versuchten Betruges und wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten. Mit Bescheid vom 20. Dezember 2018 wies das LaBO den Antragsteller aus, lehnte seinen Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis ab, drohte ihm die Abschiebung nach Ghana an und befristete die Sperrwirkung des Einreise- und Aufenthaltsverbots aufgrund der Ausweisung auf ein Jahr. Im hiergegen gerichteten verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren (VG 19 K 155.19) sicherte der Antragsgegner im Rahmen eines Vergleichs in der mündlichen Verhandlung vom 11. März 2019 zu, die Ausreisepflicht nicht vor Erreichen der Zweidrittelzeitpunkte der beiden Haftstrafen durchzusetzen, das mit der Ausweisung verbundene gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot auf sechs Monate zu befristen und im Falle der Bewährungsentlassung bei Erreichen des Zweidrittelzeitpunkts eine weitere Verkürzung der Befristung wohlwollend zu prüfen. Am 26. März 2021 waren zwei Drittel beider Haftstrafen vollstreckt. Am 5. November 2020 stellte das Landesamt für Einwanderung (LEA) des Antragsgegners dem Antragsteller wegen der Strafvollstreckung eine Duldung mit der Nebenbestimmung „Beschäftigung ausschließlich für Tätigkeit nach § 37 StVollzG Bln erlaubt“ und am 27. April 2021 eine bis zum 4. November 2021 gültige Duldung mit der Nebenbestimmung „Beschäftigung ausschließlich für Tätigkeit nach § 21-24 StVollzG Bln erlaubt“ aus. Unter dem 7. Mai 2021 erhob der Antragsteller gegen die Nebenbestimmung Widerspruch. Mit seinem Antrag vom 21. Mai 2021 begehrt der Antragsteller die Abänderung der Nebenbestimmung. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, aufgrund der Nebenbestimmung könne er seine im Rahmen des Freigangs ausgeübte Erwerbstätigkeit nicht ausüben. Der Ausschlussgrund des § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Aufenthaltsgesetz - AufenthG - sei auf ihn im Wege teleologischer Reduktion nicht anwendbar oder - im Falle der Anwendung - verfassungswidrig. Ziel des Gesetzes sei es gewesen, Anreize für die irreguläre Einreise aus sicheren Herkunftsstaaten zu reduzieren. Er selbst sei aber legal eingereist und habe knapp zehn Jahre lang eine Aufenthaltserlaubnis innegehabt. Es verstoße gegen Art. 3 des Grundgesetzes (GG), ihn anders als andere legal eingereiste Ausländer zu behandeln, da ein legitimer Zweck nicht zu erkennen sei. Insbesondere liege - anders als in den Fällen, die der Gesetzgeber im Blick gehabt habe - keine missbräuchliche Inanspruchnahme des Schutzsystems vor. Darüber hinaus sei die Regelung auch deswegen ungeeignet, weil sie als Rückausnahme solche Ausländer nicht erfasse, die einen Asylantrag gestellt, diesen aber im Zuge der Beratung durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge zurückgenommen hätten. Es entstehe damit der Anreiz, einen Asylantrag zu stellen und danach wieder zurückzunehmen. Schließlich gebiete der verfassungsrechtliche Sozialisierungsanspruch eine restriktive Lesart des Beschäftigungsverbotes. Er, der Antragsteller, sei allein aufgrund des Beschäftigungsverbotes vom Freigang abgelöst und somit der Möglichkeit beraubt worden, ein Einkommen - auch zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht - zu erwirtschaften. Der Antragsteller beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die ihm am 12. Juli 2018 erteilte Duldung unter entsprechender Abänderung der bisherigen Nebenbestimmung mit der Nebenbestimmung „Beschäftigung erlaubt“, hilfsweise mit der Nebenbestimmung „Beschäftigung nur mit Erlaubnis der Ausländerbehörde“, zu versehen. Der Antragsgegner beantragt den Antrag abzulehnen. Die Nebenbestimmung stehe im Einklang mit der Verfahrensvorschrift A.60a.s.2. seiner Behörde, auf die er ergänzend verweist. II. Der Antrag hat Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Im Hinblick auf die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es dem Antragsteller unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Begehrt der Antragsteller - wie hier - (teilweise) eine Vorwegnahme der Hauptsache, ist dies nur unter engen Voraussetzungen zulässig ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. April 2010 – 8 ME 76/10 –, juris Rn. 2). Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache ist dem vorläufigen Rechtschutzverfahren grundsätzlich fremd und kommt nur ausnahmsweise im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG in Betracht. Voraussetzung hierfür ist, dass nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Obsiegen in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden anderenfalls schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, die nachträglich durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr rückgängig gemacht werden können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Februar 2011 - BVerwG 7 VR 6.11 - juris Rdnr. 6; BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - BVerwG 10 C 9.12 - BVerwGE 146, 189, juris Rdnr. 22; OVG Berlin Brandenburg, Beschluss vom 28. April 2017 - OVG 3 S 23.17 - juris Rdnr.1). So liegt es hier. Der Antragsteller hat das Bestehen eines Anordnungsanspruchs (dazu 1.) und eines Anordnungsgrundes (dazu 2.) mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht. Das Gericht hat den in seinem Ermessen stehenden Ausspruch (vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 123 Rn. 64) in zeitlicher Hinsicht befristet und von der Erhebung einer Klage abhängig gemacht. Die Befristung auf zwei Monate ergibt sich daraus, dass sodann die Frist des § 75 Satz 2 VwGO zur Klageerhebung abgelaufen ist. 1. Der Antragsteller hat voraussichtlich einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung mit dem Zusatz „Erwerbstätigkeit erlaubt“. Gemäß § 4a Abs. 4 AufenthG darf ein Ausländer, der keinen Aufenthaltstitel besitzt, eine Erwerbstätigkeit nur ausüben, wenn er auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung, eines Gesetzes oder einer Rechtsverordnung ohne Aufenthaltstitel hierzu berechtigt ist oder deren Ausübung ihm durch die zuständige Behörde erlaubt wurde. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Beschäftigungsverordnung (BeschV) kann Ausländerinnen und Ausländern, die eine Duldung besitzen, eine Zustimmung zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn sie sich seit drei Monaten erlaubt, geduldet oder mit einer Aufenthaltsgestattung im Bundesgebiet aufhalten. Nach Abs. 2 Nr. 5 der Norm bedarf die Erteilung einer Erlaubnis zur Ausübung jeder Beschäftigung nach einem ununterbrochen vierjährigen erlaubten, geduldeten oder gestatteten Aufenthalt im Bundesgebiet keiner Zustimmung. Der Antragsteller erfüllt die Voraussetzungen für die zustimmungsfreie Beschäftigung. Er verfügt aktuell über eine Duldung und hat einen mehr als vier Jahre dauernden - nämlich seit 14. April 2011 währenden - ununterbrochen erlaubten bzw. geduldeten Voraufenthalt im Bundesgebiet. Dabei ist unschädlich, dass ihm im Anschluss an seine Ausweisung nicht unmittelbar eine Duldungsbescheinigung erteilt wurde. Denn ab diesem Zeitpunkt wurde er zwecks Strafvollstreckung geduldet. Eine Zustimmung der Staatsanwaltschaft zur Abschiebung gem. § 465a Strafprozessordnung (StPO) lag nicht vor. Weiterhin hatte sich der Antragsgegner im Vergleich vom 11. März 2019 verpflichtet, die Abschiebung nicht vor Erreichen des Zweidrittelzeitpunktes der Haftstrafen durchzusetzen. Vor deren Ablauf hatte er am 5. Oktober 2020 eine Duldung erteilt. Auch die - hier vom Beklagten einzig gegen die Beschäftigung angeführte - Vorschrift des § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 AufenthG steht der begehrten Nebenbestimmung nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift darf allerdings einem Ausländer, der eine Duldung besitzt, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht erlaubt werden, wenn er Staatsangehöriger eines sicheren Herkunftsstaates nach § 29a des Asylgesetzes ist und sein nach dem 31. August 2015 gestellter Asylantrag abgelehnt oder zurückgenommen wurde, es sei denn, die Rücknahme erfolgte auf Grund einer Beratung nach § 24 Absatz 1 des Asylgesetzes beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, oder ein Asylantrag nicht gestellt wurde. Bei dem ghanaischen Antragsteller handelt es sich gem. § 29a AsylG i.V.m. dessen Anlage II um einen Staatsangehörigen eines sicheren Herkunftsstaates, der keinen Asylantrag gestellt hat. Die Vorschrift des § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ist jedoch auf Staatsangehörige sicherer Herkunftsstaaten, die - wie der Antragsteller - legal und vor dem Stichtag des 31. August 2015 in die Bundesrepublik eingereist sind, nicht anwendbar. Dies ergibt sich im Wege teleologischer Reduktion und folgt aus Sinn und Zweck der Vorschrift, welcher sich auch aus dem dokumentierten historischen Willen des Gesetzgebers ergibt. Denn die Einfügung des § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 AufenthG diente dem Zweck, Fehlanreize für die Einreise nach Deutschland zu beseitigen und den Missbrauch von Asylverfahren zu verhindern. Diesen Zweck kann sie jedoch in Bezug auf den vor dem 31. August 2015 legal eingereisten Antragsteller nicht erfüllen. Im Einzelnen: Bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, die hinsichtlich der Asylantragstellung an einen „nach dem 31. August 2015 gestellte[n] Asylantrag“ anknüpft, ergibt sich, dass der Gesetzgeber bezweckte, die Asylbehörden zu entlasten und zukünftige, also ab dem Stichtag erfolgte missbräuchliche Antragstellungen zu reduzieren. Dabei liegt der Stichtag zwar nicht in der Zukunft, aber kurz vor Inkrafttreten des Gesetzes. Der Ausschluss der Erwerbstätigkeit wurde ursprünglich mit dem „Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz“ vom 20. Oktober 2015 (BGBl. I S. 1722) in das Aufenthaltsgesetz eingefügt. Das Gesetz hatte zum Ziel, dass im Lichte der seit 2015 stark angestiegenen Zahlen von Asylsuchenden „Fehlanreize, die zu einem weiteren Anstieg ungerechtfertigter Asylanträge führen können, beseitigt werden“, während gleichzeitig Menschen, die eine gute Bleibeperspektive haben, möglichst schnell in Gesellschaft und Arbeitswelt integriert werden sollten (vgl. BT-Drucksache 18/6185 S. 1 f.; s.a. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. Oktober 2017 - VGH 11 S 2090/17 -, juris Rn. 7 m.w.N.). In der Begründung zum Ausschluss der Erwerbstätigkeit heißt es, für Geduldete aus sicheren Herkunftsstaaten, deren ab dem 1. September 2015 gestellter Asylantrag abgelehnt wurde, werde ein Beschäftigungsverbot eingeführt (vgl. BT-Drucksache 18/6185 S. 51 zu Nummer 10 Buchstabe d). Zur Vermeidung von Umgehungsversuchen hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz über Duldung bei Beschäftigung und Ausbildung vom 8. Juli 2019 (BGBl. I S. 1021) die Rücknahme und Unterlassung einer Antragstellung als Alternativen zur Ablehnung aufgenommen. In der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 19/8286, S. 14) heißt es (Hervorhebung durch das Gericht): „In der Verwaltungspraxis hat sich herausgestellt, dass teilweise Asylbewerber aus sicheren Herkunftsstaaten ihren Asylantrag zurücknehmen, wenn deutlich wird, dass dieser zu keinem Schutzstatus führt, um dadurch das Erwerbstätigkeitsverbot zu umgehen. Erfolgt die Rücknahme auf Grund einer entsprechenden Beratung durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge im Rahmen der Anhörung, erfüllt diese Rücknahme nicht den Versagungsgrund. Auch Ausländer, die nach irregulärer Einreise keinen Asylantrag gestellt haben, fallen bislang nicht unter diesen Versagungsgrund. Diese Fallgestaltungen werden mit der Ergänzung von Nummer 3 zukünftig ebenfalls erfasst.“ Hieraus - insbesondere aus der Bezugnahme auf eine irreguläre Einreise - ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit dem Ausschluss der Erwerbstätigkeit von Staatsangehörigen sicherer Herkunftsländer folgendes Ziel vor Augen hatte: Ausländern sollen Anreize für die illegale Einreise nach Deutschland und Asylantragstellung genommen werden. Wegen mangelnder (asylrechtlicher) Erfolgsaussichten einerseits und des Fehlens der Beschäftigungsmöglichkeit andererseits soll eine Einreise weniger attraktiv erscheinen. Da es für das Beschäftigungsverbot grundsätzlich nicht mehr auf eine Asylantragstellung ankommt, kann die Entlastung der Asylbehörden nur auf der Ebene der Reduzierung von Einreisen bewirkt werden. Anhaltspunkte für ein zusätzliches Motiv des Gesetzgebers, durch den Entzug des bestehenden Arbeitsmarktzugangs die Bereitschaft zur freiwilligen Ausreise unter den im Verfahren befindlichen Asylbewerbern zu erhöhen, mithin eine zusätzliche Sanktionsnorm zu schaffen, lassen sich in den Gesetzesmaterialien allerdings nicht finden (vgl. VG Göttingen, Urteil vom 22. August 2018 - VG 1 A 340/17, juris Rn. 40). Hiermit ist die Situation des Antragstellers, der 2011 legal nach Deutschland im Wege des Familiennachzugs eingereist ist, nicht vergleichbar. Der Ausschluss von der Erwerbstätigkeit kann sich schon im Hinblick auf den Zeitpunkt seiner Einreise nicht in Form der Beseitigung eines „Fehlanreizes“ auf seine Situation auswirken, da die Regelung zum Zeitpunkt seiner Einreise noch gar nicht in Kraft getreten war. Zudem hat sie auch sonst keine Auswirkungen auf die Steuerung der Zuwanderung, weil der Antragsteller seinerseits mit einem Visum für einen langfristigen Aufenthalt legal eingereist ist. In Übereinstimmung hiermit hat der VGH Baden-Württemberg mit Beschluss vom 9. Oktober 2017 (a.a.O., Rn. 8) wie folgt ausgeführt: „Damit verfolgt die Einführung der beiden Beschäftigungsverbote ersichtlich einen in die Zukunft gerichteten Zweck, nämlich die Vermeidung eines „weiteren“ Anstiegs der Asylzahlen durch Beseitigung von Anreizen für Ausländer aus sicheren Herkunftsstaaten, die sich von dort andernfalls erst noch in Erwartung einer Beschäftigungsmöglichkeit zusätzlich auf den Weg machen würden, und damit die Zahl der bereits längst nach Deutschland eingereisten, ein voraussichtlich erfolgloses Asylverfahren Betreibenden noch weiter steigern würden. Es geht somit in erster Linie um die Verhinderung weiterer Einreisen. Insoweit tritt die Beseitigung von Fehlanreizen allein durch das Beschäftigungsverbot ein und nicht durch die Streichung von Beschäftigungsmöglichkeiten bezüglich der bereits eingereisten Asylbewerber aus sicheren Herkunftsstaaten, die schon ein Asylgesuch eingereicht hatten. Insoweit konnte auch überhaupt keine Einreise mehr verhindert werden.“ Schließlich scheitert die Erlaubnis der Ausübung einer Erwerbstätigkeit nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung auch nicht daran, dass der Pass des Antragstellers abgelaufen ist, was auch der Antragsgegner nicht geltend macht. Denn zum einen hat der Antragsteller bereits einen neuen Pass beantragt und dürfte seinen Passbeschaffungspflichten nachgekommen sein. Im Übrigen wäre eine Abschiebung derzeit ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft gem. § 465a StPO ohnehin nicht möglich, sodass der abgelaufene Pass nicht kausal für die fehlende Vollziehbarkeit der Abschiebung ist (vgl. VG Berlin, Urteil vom 10. Oktober 2017 - VG 15 K 178.17 -, Entsch.-Abdr. S. 4; s. zur notwendigen Kausalität der Passlosigkeit auch Hailbronner in: Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Mai 2021, X. Beschäftigungsverbot (Abs. 6), Rn. 167 m.w.N.). Eine Zustimmung gem. § 465a StPO hat die Staatsanwaltschaft wegen der aus ihrer Sicht positiven Wiedereinreiseperspektive des Antragstellers aber ausdrücklich versagt (vgl. Bl. 448 des Verwaltungsvorgangs), sodass der Antragsteller die fehlende Abschiebung insofern nicht zu vertreten hat. Da der Antragsgegner im Verfahren keine Gründe vorgetragen hat, die eine negative Ermessensentscheidung hinsichtlich der Beschäftigungserlaubnis rechtfertigen könnten, ist auch insoweit davon auszugehen, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. Oktober 2017, a.a.O., Rn. 12) 2. Der Antragsteller hat auch den Anordnungsgrund der schweren und unzumutbaren Nachteile glaubhaft gemacht. Er hat unwidersprochen und durch eine entsprechende Nachricht der JVA belegt ausgeführt, dass seine Ablösung vom Freigang alleine deswegen erfolgte, weil ihm die notwendige ausländerrechtliche Gestattung einer Erwerbstätigkeit fehlt, und er im Falle einer entsprechenden Nebenbestimmung zur Duldung wieder zum Freigang zugelassen werde. Die - auch nur vorübergehende - ungerechtfertigte Versagung eines freien Arbeitsverhältnisses im Rahmen des Freigangs widerspricht jedoch dem Vollzugsziel, die Gefangenen zu befähigen, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen (vgl. § 2 StVollzG Bln). Das Bundesverfassungsgericht hat dem im Rahmen eines Freigangs gewährten freien Beschäftigungsverhältnis für das verfassungsrechtlich verankerte Resozialisierungsgebot eine hohe Bedeutung zugemessen und unter anderem ausgeführt, die Vollzugsbehörde sei von Verfassungs wegen gehalten, die Möglichkeit eines freien Beschäftigungsverhältnisses gerade angesichts der besonderen Resozialisierungschancen zu prüfen, die diese Beschäftigungsform bietet (Realitätsnähe, Anbahnung von Kontakten zu zukünftigen Arbeitgebern). Stehe eine solche Tätigkeit im Einzelfall in Einklang mit dem Vollzugsplan, so könnten nur gewichtige Vollzugsbelange die Versagung einer entsprechenden Erlaubnis rechtfertigen können (BVerfG, Urteil vom 1. Juli 1998 - BVerfG 2 BvR 441/90 -, BVerfGE 98, 169-218, juris Rn. 150; s.a. §§ 20 und 42 StVollzG Bln). Die Resozialisierung des Antragstellers würde durch ein Zuwarten bis zu einer Hauptsachenentscheidung empfindlich beeinträchtigt. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes findet ihre Grundlage in den §§ 39 ff., 52 f. GKG.