19 L 73.18

Leitsatz: 1. Zwangsmittel, wenn sie nicht sofort angewendet werden können, müssen schriftlich angedroht werden. (Rn.4) 2. Allein das Stellen eines Wiederaufgreifensantrags beseitigt nicht die Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes. (Rn.6) 3. Die Verwaltungsvollstreckung eines unanfechtbaren Bescheides wird unzulässig, wenn Umstände eintreten, die die Rechtswirksamkeit des zugrunde liegenden Verwaltungsaktes derart betreffen, dass dessen Aufrechterhaltung jetzt rechtswidrig ist. (Rn.8) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 19. Januar 2018 gegen die Zwangsmittelandrohung des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 15. Dezember 2017 wird angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.750,00 EUR festgesetzt. Der sinngemäße Eilantrag der Antragsteller, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 19. Januar 2018 gegen die Zwangsmittelandrohung des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 15. Dezember 2017 anzuordnen, hat Erfolg. Dieser ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 VwGO und § 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO Bln zulässig und unbegründet. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung der widerstreitenden Interessen geht zu Gunsten der Antragsteller aus. Denn nach summarischer Prüfung erweist sich die Androhung der Ersatzvornahme als rechtswidrig und verletzt die Antragsteller in ihren Rechten. Rechtsgrundlage der Zwangsmittelandrohung ist § 8 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 VwVG. Danach müssen Zwangsmittel, wenn sie nicht sofort angewendet werden können (§ 6 Abs. 2 VwVG), schriftlich angedroht werden (§ 13 Abs. 1 Satz 1 VwVG). Für die Erfüllung der Verpflichtung ist eine Frist zu bestimmen, innerhalb der der Vollzug dem Pflichtigen billigerweise zugemutet werden kann (§ 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG). Die Androhung, die zuzustellen ist (§ 13 Abs. 7 Satz 1 VwVG), muss sich auf ein bestimmtes Zwangsmittel beziehen (§ 13 Abs. 3 Satz 1 VwVG). Wird die Ersatzvornahme angedroht, so ist in der Androhung außerdem der Kostenbetrag vorläufig zu veranschlagen (§ 13 Abs. 4 Satz 1 VwVG). Diesen Anforderungen genügt die schriftlich abgefasste und dem Bevollmächtigten der Antragsteller zugestellte Androhung der Ersatzvornahme nur in formeller, nicht jedoch auch in materieller Hinsicht. Allerdings fehlt es nicht an einer unanfechtbaren Grundverfügung, derer die Zwangsmittelandrohung als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung bedarf (§ 6 Abs. 1 VwVG). Die zu vollstreckende Beseitigungsverfügung aus dem Bescheid vom 18. Oktober 2013 ist seit der Entscheidung des hiesigen Oberverwaltungsgerichts vom 11. August 2017 (OVG 2 N 61.15) rechtskräftig. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die Antragsteller mit Schreiben vom 27. Oktober 2017 bei dem Bezirksamt das Wiederaufgreifen des Verfahrens (§ 51 VwVfG) sowie die Aufhebung der Beseitigungsverfügung beantragt haben. Denn allein das Stellen eines Wiederaufgreifensantrags beseitigt nicht die Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes. Gegen die ablehnende Wiederaufgreifensentscheidung des Antragsgegners vom 17. November 2017 sind die Antragsteller nicht weiter vorgegangen. Weder haben sie hiergegen Widerspruch erhoben, noch Klage, sodass die Beseitigungsverfügung derzeit nach wie vor unanfechtbar ist. Das bestreiten die Antragsteller letztlich nicht, auch nicht mit ihrem Einwand, ihr Gebäude gelte nach ihrem erneuten Bauantrag vom 7. Dezember 2017, den das Bauamt nicht binnen der gesetzlichen Monatsfrist beschieden habe, als genehmigt. Hiermit wenden sie sich nicht gegen die Unanfechtbarkeit, sondern (abermals) gegen die Rechtmäßigkeit der Beseitigungsverfügung. Mit diesem Vorbringen sind sie hier auch nicht ausgeschlossen. Die Rechtmäßigkeit der Vollstreckung, um die es nach dem Antrag im hiesigen Verfahren allein geht, hängt zwar grundsätzlich nicht von der Rechtmäßigkeit des zu vollstreckenden Verwaltungsakts ab. Die Androhung eines Zwangsmittels kann nach Eintritt der Unanfechtbarkeit des zu vollstreckenden Verwaltungsakts mit Aussicht auf Erfolg also in der Regel nur insoweit angefochten werden, als gemäß § 18 Abs. 1 Satz 3 VwVG eine Rechtsverletzung durch die Androhung selbst behauptet wird (vgl. Erichsen/Rauschenberg, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, in: Jura 1998, 323). Ist - wie hier - der zu vollstreckende Verwaltungsakt unanfechtbar geworden, kann ein Vollstreckungsschuldner die Vollstreckung in der Regel nur dann verhindern, wenn es ihm gelingt, den bestandskräftigen Vollstreckungstitel im Wege des Wiederaufgreifens des Verfahrens aus der Welt zu schaffen (ebd.). Daran fehlt es hier nach dem Gesagten (bisher). Abweichend von diesem Grundsatz hat das Bundesverwaltungsgericht allerdings schon Ende der 1950er entschieden und später bestätigt, dass die Verwaltungsvollstreckung eines unanfechtbaren Bescheides gleichwohl unzulässig wird, wenn nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Grundverfügung Umstände eintreten, die die Rechtswirksamkeit des zugrunde liegenden Verwaltungsaktes derart betreffen, dass dessen Aufrechterhaltung jetzt rechtswidrig ist. In diesen Fällen muss ein auf solche nachträglichen Umstände gestütztes Vorbringen verwaltungsgerichtlich auch ausnahmsweise im Vollstreckungsverfahren noch geprüft werden, da andernfalls Art. 19 Abs. 4 GG nicht Rechnung getragen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Mai 1958 - BVerwG I C 181.57 -, juris Rn. 7 f.; BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1977 - BVerwG IV C 31.75 -, juris Rn. 14; BVerwG, Beschluss vom 10. März 2011 - BVerwG 2 B 37/10 -, juris Rn. 35; Sadler, VwVG/VwZG, 9. Aufl. 2014, § 15 Rn. 87; offengelassen bei OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Mai 2012 - OVG 2 S 4.12 -, juris Rn. 3; a.A. offenbar OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. Januar 2012 - 4 B 1425711 -, juris Rn. 2 ff.). Danach können die Antragsteller hier zwar nicht mit dem Einwand gehört werden, ihre Recherche habe ergeben, im 19. Jahrhundert seien zahlreiche Gebäude in ihrer Nachbarschaft unter Erteilung von Befreiungen im maßgeblichen Bereich genehmigt worden. Denn hierbei handelt es sich nicht um nachträglich eingetretene Umstände, sodass sie insoweit auf die Durchführung eines Wiederaufnahme- bzw. die Fortführung des Wiederaufgreifensverfahrens zu verweisen sind (zum Verhältnis beider Rechtsinstitute vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 153 Rn. 4 m.w.N.). Anders verhält es sich aber im Hinblick auf den Einwand der geltend gemachten Genehmigungsfiktion, da diese erst nach Rechtskraft der Beseitigungsverfügung eingetreten wäre. Genehmigungsfiktion ist auch tatsächlich eingetreten, da die Behörde über den neuerlichen Bauantrag vom 7. Dezember 2017 - vervollständigt am 16. Januar 2018 - nicht binnen der Monatsfrist aus § 69 Abs. 3 Satz 1 BauO Bln entschieden hat. Die Frist beginnt im Falle eines - wie hier - zuletzt vollständigen Antrags, sobald alle für die Entscheidung notwendigen Stellungnahmen und Nachweise vorliegen (§ 69 Abs. 3 Satz 2 BauO Bln). Zu den notwendigen Stellungnahmen zählt auch die Stellungnahme der Bauaufsicht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. März 2011 - OVG 2 S 79.10 -, juris Rn. 8 ff.), die bei dem Stadtentwicklungsamt ausweislich des Verwaltungsvorgangs am 12. März 2018 einging. Die Monatsfrist endete folglich am 12. April 2018 um 24:00 Uhr. Die wirksame Bekanntgabe der behördlichen Entscheidung gegenüber den Antragstellern, auf die es alleine ankommt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Juli 2017 - OVG 10 S 37.16 -, juris Rn. 8), erfolgte aber erst mit Zustellung der behördlichen Versagung am 14. April 2018. Damit gilt nicht nur die Baugenehmigung als erteilt, sondern gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 69 Abs. 3 Satz 1 BauO Bln auch die mit ihr beantragten Abweichungen. Dieser nachträglich eingetretene Umstand betrifft die Rechtsmäßigkeit der rechtskräftigen Grundverfügung in derart erheblicher Weise, dass die Aufrechterhaltung der Beseitigungsanordnung (derzeit) rechtswidrig wäre, was ihre Verwaltungsvollstreckung infolgedessen unzulässig macht (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Mai 1958, a.a.O.). Die Ankündigung des Antragsgegners, die fingierte Baugenehmigung gemäß §§ 48 f. VwVfG aufheben zu wollen, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn eine Aufhebung ist noch nicht erfolgt, lediglich das Anhörungsverfahren wurde am 3. Juli 2018 eingeleitet (mit einwöchiger Anhörungsfrist ab Zustellung). Es ist aber jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Behörde auf im Anhörungsverfahren durch die Antragsteller geltend gemachte Umstände im Ermessenswege möglicherweise doch von der Aufhebung noch Abstand nimmt. Auch ist offen, ob die angekündigte Rücknahme und die Anordnung deren sofortiger Vollziehung einer Rechtmäßigkeitskontrolle standhielten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Antragsgegner gegenüber dem Gericht nunmehr angekündigt hat, die Rücknahme und sofortige Vollziehung dieser mündlich gegenüber den Antragsteller aussprechen zu wollen. Denn auch dies ist noch nicht erfolgt. An einem weiteren Zuwarten bis zur Erklärung der Rücknahme sieht sich das Gericht gehindert, da die Sache entscheidungsreif ist und dadurch allein der Antragsgegnerseite Vorteile eingeräumt würden. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs ist mit der Entscheidung nicht verbunden, da die Umstände, auf denen die Genehmigungsfiktion beruht, aus der Sphäre des Antragsgegners herrühren und diesem (länger als dem Gericht) bekannt waren. Auch hat der Antragsgegner bereits im Telefonat mit dem Gericht am 3. Juli 2018 von sich aus die wohl eingetretene Genehmigungsfiktion angesprochen. Der Antragsgegner muss sich daher im Hinblick auf die im Raum stehende Rücknahme auf das Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO verweisen lassen. Die Verwaltungsvollstreckung erweist sich darüber hinaus auch mit Blick auf § 15 Abs. 3 VwVG (jedenfalls derzeit) als unzulässig. Auch dies kann im Rahmen von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO geltend gemacht werden (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 2. September 2004 - VGH 6 TG 1549/04 -, juris Rn. 5). Nach § 15 Abs. 3 VwVG ist der Vollzug einzustellen, wenn dessen Zweck erreicht ist. Zweck der zu vollstreckenden Beseitigungsverfügung ist die Herstellung einer rechtmäßigen baulichen Situation. Ziel des behördlichen Handelns ist es daher, baurechtswidrige Zustände zu beenden und rechtmäßige Zustände herbeiführen (vgl. Wilke, in: ders./Dageförde/Knuth/Meyer/Broy-Bülow, Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008, § 79 Rn. 4 m.w.N.). Dieser Zweck ist erreicht, da die Anlage jetzt formell legalisiert ist. Der Erreichung des Vollzugszwecks steht es im Übrigen gleich, wenn der Vollstreckungszweck weggefallen ist, etwa, wenn das öffentliche Interesse an der Handlung wegen veränderter tatsächlicher Umstände oder neuer Rechtslage nicht mehr besteht (vgl. Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, § 15 Rn. 9 m.w.N.). Auch das ist angesichts der fingierten Genehmigung des Gebäudes (derzeit) zu bejahen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes findet ihre Grundlage in §§ 39 ff., 52 f. GKG.