19 L 35.14

Leitsatz: 1. Hatte das Bezirksamt bereits vor mehr als sechs Jahren, ein Nutzungsuntersagungsverfahren eingeleitet, das jedoch nicht zum Abschluss gebracht wurde, ist eine Dringlichkeit bzw. Unaufschiebbarkeit der Vollziehung nicht gegeben, solange sich nicht zwischenzeitlich eine wesentliche Änderung der Sachlage ergeben hat, die nunmehr die Notwendigkeit sofortiger Maßnahmen zu begründen vermag.(Rn.23) 2. Insbesondere die Befürchtung einer negativen Vorbildwirkung greift nach Ablauf eines derartigen Zeitraums nicht (mehr).(Rn.24) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 19. Dezember 2013 (Anordnung Nr. 2013 / 2927) wird hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 9.250,00 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen eine sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung nebst Zwangsgeldandrohung. Die Antragstellerin ist Betreiberin einer prostitutiven Einrichtung in der K...-Straße 63 in 10627 Berlin. Das Grundstück liegt im räumlichen Geltungsbereich des Baunutzungsplans in der Fassung vom 28. Dezember 1960 (ABl. Bln 1961, S. 742) als übergeleitetem Bebauungsplan. Dieser weist das Grundstück als allgemeines Wohngebiet im Sinne des § 7 Nr. 8 BO 58 aus. Mit Bescheid vom 19. Dezember 2013 (Anordnung Nr. 2013 / 2927) untersagte das Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin, Abt. Stadtentwicklung und Ordnungsangelegenheiten, Stadtentwicklungsamt, Fachbereich Bauaufsicht (im Folgenden: Bezirksamt) der Antragstellerin gemäß § 79 Satz 2 BauO Bln „die weitere Nutzung der Räume sowohl im KG als auch im EG auf dem Grundstück K...-Straße 63 als bordellartiger Betrieb bzw. Bordell.“ Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Nutzungsänderung des genehmigten Gaststättenbetriebs als bordellartiger Betrieb / Bordell erfolge widerrechtlich ohne bauaufsichtliche Genehmigung. Weder für ein Genehmigungsfreistellungsverfahren gemäß § 63 BauO Bln noch für ein vereinfachtes Baugenehmigungsverfahren gemäß § 64 BauO Bln seien Bauvorlagen eingereicht worden („formale Unzulässigkeit“). Rein hilfsweise werde festgestellt, dass das Vorhaben im allgemeinen Wohngebiet unzulässig sei, weil es Nachteile oder Belästigungen für die nähere Umgebung verursachen könne („materielle Unzulässigkeit“). Für den Fall, dass die Antragstellerin der Nutzungsuntersagung nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung nachkommen sollte, drohte das Bezirksamt ihr ein Zwangsgeld in Höhe von insgesamt 18.500,00 Euro an. Die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung wurde angeordnet. Unter dem 9. Januar 2014 erhob die Bevollmächtigte der Antragstellerin für diese gegen den Bescheid vom 19. Dezember 2013 bei dem Bezirksamt Widerspruch, über den bislang nicht entschieden wurde. Am 29. Januar 2014 hat die Antragstellerin um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, ihr Betrieb sei von den Behörden fast zwei Jahrzehnte geduldet worden. Nicht zuletzt sei - was zutrifft - bereits 2007 ein Nutzungsuntersagungsverfahren gegen sie eingeleitet worden, das jedoch nicht abgeschlossen worden sei. In Anbetracht des seinerzeit erfolgten Schriftwechsels mit dem Bezirksamt habe sie davon ausgehen dürfen, dass ihre Argumente hinreichend gewichtig gewesen seien. Im anschließenden Schweigen des Bezirksamts könne eine „konkludente Verfahrenseinstellung“ gesehen werden. Die Angelegenheit sei hiernach für sie erledigt gewesen, zumal sich die Behörden in Berlin schon immer „sehr großzügig“ verhalten hätten, was innerstädtische Bordelle angehe. So befänden sich auch in der näheren Umgebung ihres Betriebs weitere Bordelle und Vergnügungsstätten, die offensichtlich ebenfalls geduldet würden. Angesichts dessen habe sich die Duldung ihres Betriebs durch das Bezirksamt auch durchaus „als schlüssig dargestellt“. Darüber hinaus sei - was ebenfalls zutrifft - bei dem Bezirksamt zwischenzeitlich ein Antrag auf vereinfachte Baugenehmigung (§ 64 BauO Bln) gestellt worden, mit dem die formelle Illegalität beseitigt werden solle. Die Nutzungsänderung sei auch genehmigungsfähig, da der Baunutzungsplan hinsichtlich der Festsetzung der Art der baulichen Nutzung in dem fraglichen Gebiet(steil) funktionslos geworden sei. Eine Bestandsaufnahme der heutigen Situation zeige, dass von einem allgemeinen Wohngebiet angesichts der vorhandenen gewerblichen Nutzungen, die zum Teil sogar ähnlicher Art seien, keine Rede mehr sein könne. Schließlich fehle es an einer tragfähigen Begründung der Vollziehungsanordnung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO. Nach fast 20 Jahren des Betriebs und zwischenzeitlich eingestelltem Nutzungsuntersagungsverfahren genieße sie - die Antragstellerin - einen gewissen Vertrauensschutz. Es sei „schwerlich zu begründen“, dass eine Nutzungsuntersagung nunmehr innerhalb weniger Tage und unter Inkaufnahme der Insolvenz des Betriebs sowie der Arbeitslosigkeit der gegenwärtig zehn Angestellten (Barfrauen, Reinigungskräfte) und 15 bis 30 Prostituierten vollstreckt werden müsse. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf vom 19. Dezember 2013, zugestellt am 27. Dezember 2013, Anordnungs-Nr. 2013 / 2927 wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, das Vorhaben der Antragstellerin sei in Ermangelung der erforderlichen Baugenehmigung formell illegal. Dies reiche für den Erlass einer Nutzungsuntersagung gemäß § 79 Satz 2 BauO Bln in der Regel aus. Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit sei nicht gegeben. Vielmehr spreche „ganz Erhebliches“ dafür, dass das Vorhaben angesichts der planungsrechtlichen Ausweisung des Vorhabenstandorts als allgemeines Wohngebiet materiell-rechtlich nicht genehmigungsfähig sei. In einem allgemeinen Wohngebiet seien bordellartige Betriebe bei typisierender Betrachtung bauplanungsrechtlich unzulässig. Von einer Funktionslosigkeit des Baunutzungsplans hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung könne nicht ausgegangen werden. Vielmehr habe eine am 18. März 2014 erfolgte Bestandsaufnahme ergeben, dass in dem fraglichen Bereich „ganz überwiegend gewohnt“ werde. Des Weiteren sei auch zu keiner Zeit zugunsten der Antragstellerin ein Vertrauenstatbestand dahingehend begründet worden, dass das Bezirksamt ordnungsrechtlich nicht einschreiten würde. Insbesondere ergebe sich ein solcher Vertrauenstatbestand nicht daraus, dass das 2007 eingeleitete Nutzungsuntersagungsverfahren nicht abgeschlossen worden sei, was vor allem politische und behördeninterne Gründe gehabt habe. Das Bezirksamt habe seinerzeit „ganz bewusst nicht nach außen gegeben“, dass die ausgeübte Nutzung fortan „aktiv“ geduldet werde; auch sei das Nutzungsuntersagungsverfahren nicht förmlich eingestellt worden. Das Bezirksamt habe die Angelegenheit auch nicht „auf ewige Zeiten nicht bearbeitet / verfolgt“, sondern fünf Jahre später, nämlich im Jahr 2013 das Verfahren wieder aufgenommen, da weiterhin Handlungsbedarf bestanden habe. Schließlich sei auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung nicht zu beanstanden. Fehle es an einer Baugenehmigung für ein Bordell oder einen bordellartigen Betrieb, so dränge sich die Vollziehungsanordnung im Regelfall auf. Wegen der negativen Vorbildwirkung, die ein solcher illegaler Betrieb auf Dauer nach außen suggeriere, bestehe ein entsprechender Handlungsbedarf, um der Nutzung „zeitnah und nachhaltig einen Riegel vorzuschieben“. Dem Anschein, dass das streitbefangene Objekt aufgrund des längeren Vorhandenseins mit dem Gesetz in Einklang stehe, sei „mit Entschiedenheit entgegen zu treten“. Die Wahrung der öffentlichen Sicherheit sowie die Beachtung des vorgegebenen gesetzlichen Rahmens seien höher einzuschätzen als das private kommerzielle Interesse der Antragstellerin. Die Antragstellerin habe über fast zwei Jahrzehnte einen großen wirtschaftlichen Nutzen aus dem illegalen Betrieb gezogen. Aufgrund der „nicht einmal ansatzweise“ erkennbaren Genehmigungsfähigkeit könne sie ohnehin auch nicht mehr ernstlich mit der Fortführung des Betriebs an dieser Stelle rechnen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind. II. 1. Der zulässige Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Var. i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO (Nutzungsuntersagung) bzw. § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Var. i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO und § 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO Bln (Zwangsmittelandrohung) hat auch in der Sache Erfolg. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung der widerstreitenden Interessen geht zugunsten der Antragstellerin aus. 1.1 Allerdings spricht Vieles dafür, dass die in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 19. Dezember 2013 (Anordnung Nr. 2013 / 2927) verfügte, auf § 79 Satz 2 BauO Bln gestützte Nutzungsuntersagung nicht zu beanstanden ist. Denn nach Aktenlage fehlt der Antragstellerin für ihren Betrieb die nach § 60 Abs. 1 BauO Bln erforderliche (und unter dem 4. Februar 2014 zwischenzeitlich von ihr auch beantragte) Baugenehmigung. Grundsätzlich rechtfertigt aber bereits die formelle Illegalität einer baulichen Nutzung eine Nutzungsuntersagung auf der Grundlage von § 79 Satz 2 BauO Bln (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Oktober 2011 - OVG 2 S 76.11, OVG 2 L 50.11 -, juris Rn. 6). Ein Ausnahmefall, der im Rahmen der intendierten Ermessensentscheidung ein Absehen von der Nutzungsuntersagung als geboten erscheinen lassen könnte (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Juni 2010 - OVG 2 S 15.10 -, juris Rn. 5), dürfte nicht vorliegen. Insbesondere ist das Vorhaben der Antragstellerin nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Im Gegenteil, streitet die Ausweisung des Vorhabenstandortes als allgemeines Wohngebiet im Sinne des § 7 Nr. 8 BO 58 durch den Baunutzungsplan dafür, dass die prostitutive Einrichtung in ihrer konkreten Ausgestaltung an dieser Stelle nicht zulässig ist (vgl. jetzt auch BVerwG, Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 4 C 8/12 -, NVwZ 2014, 69 , wonach ein bordellartiger Betrieb - unabhängig davon, ob er als sonstiger Gewerbebetrieb im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO oder als Vergnügungsstätte im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO einzuordnen ist - selbst in einem Mischgebiet im Sinne des § 6 BauNVO unzulässig ist, weil er mit der dort ebenfalls zulässigen Wohnnutzung unverträglich ist). Jedenfalls bedarf es einer eingehenden Prüfung der Genehmigungsfähigkeit, im Rahmen derer auch die Frage zu klären sein wird, ob - wie die Antragstellerin meint - auf die bisherige Bauleitplanung für den Vorhabenstandort wegen Funktionslosigkeit nicht mehr abgestellt werden kann. Etwaige Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit eines Vorhabens, deren Ausräumung den Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens sprengen würde, gehen mit Blick auf die formelle Ordnungsfunktion des Baurechts zu Lasten desjenigen, der ein Gebäude ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet hat oder nutzt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Februar 2014 - OVG 2 S 83.13 -, juris Rn. 4). Die Nutzungsuntersagung dürfte sich auch nicht wegen langjähriger bewusster Duldung ausnahmsweise als unverhältnismäßig erweisen (vgl. z.B. VG München, Urteil vom 29. November 2012 - VG M 11 K 11.4129 -, juris Rn. 25 ff.). Insbesondere dürfte sich etwas anderes entgegen der Annahme der Antragstellerin nicht daraus ergeben, dass das im Jahr 2007 gegen sie eingeleitete Nutzungsuntersagungsverfahren nicht fortgesetzt wurde. Das Bezirksamt hat hierdurch keinen Vertrauenstatbestand dergestalt gesetzt, dass die Antragstellerin zu der Annahme berechtigt sein durfte, es werde von einer Nutzungsuntersagung auch in Zukunft absehen und die (mutmaßlich) illegale Nutzung dauerhaft hinnehmen. Der bloße Verzicht auf das Einschreiten stellt kein Verhalten dar, auf das sich ein entsprechendes Vertrauen der Antragstellerin hätte gründen können (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. März 2007 - OVG 2 S 53.06 -, juris Rn. 11). Hierzu hätte es vielmehr eines weitergehenden (positiven) Tuns des Bezirksamts bedurft (vgl. etwa auch Sächsisches OVG, Beschluss vom 2. Mai 2011 - OVG 1 B 30/11 -, juris Rn. 13; Jäde, Bauaufsichtliche Maßnahmen, 4. Aufl. 2012, Rn. 122; Muckel, Öffentliches Baurecht, 2010, § 9 Rn. 40). Auf das Verhalten anderer Behörden als der für die Bauaufsicht zuständigen Dienststelle (wie z.B. der Polizei) kommt es für die Frage, ob eine Nutzungsuntersagung wegen (qualifizierter) Duldung nicht mehr gerechtfertigt ist, von vornherein nicht an (vgl. Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 2. November 2011 - VGH 2 CS 11.1558 -, juris Rn. 4, und vom 5. Mai 2011 - VGH 2 ZB 10.1702 -, juris Rn. 9; Jäde, a.a.O., Rn. 119 m. Fn. 202). 1.2 Ob die Nutzungsuntersagung aus dem Bescheid vom 19. Dezember 2013 rechtmäßig ist, bedarf im vorliegenden Eilverfahren indes keiner abschließenden Entscheidung. Denn ausgehend von der gesetzgeberischen Wertung in § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollziehungsinteresse hier jedenfalls deshalb, weil es an dem gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO erforderlichen besonderen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung fehlt. Zwar ist davon auszugehen, dass das öffentliche Interesse an einer Beachtung der Genehmigungspflicht das private Interesse, die rechtswidrige Nutzung vorläufig fortsetzen zu dürfen, regelmäßig überwiegt (vgl. Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 19. August 2010 - VGH 1 CS 10.1430 -, juris Rn. 17, und vom 7. Juli 2005 - VGH 25 CS 05.1192 -, juris Rn. 4). Auch ergibt sich ein besonderes Vollzugsinteresse im Fall einer Nutzungsuntersagung in der Regel schon daraus, dass - worauf unter auch der Antragsgegner in dem Bescheid vom 19. Dezember 2013 unter anderem abgehoben hat - von einer weiteren Nutzung während eines Rechtsbehelfsverfahrens ein Anreiz für eine Nachahmung und damit eine negative Vorbildwirkung ausgehen könnte (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Oktober 2011, a.a.O., Rn. 7). Gerade der illegale Betrieb prostitutiver Einrichtungen hat dabei regelmäßig schon deshalb eine beträchtliche negative Vorbildwirkung, weil sich mit einer solchen Nutzung in der Regel schon bei kurzer Dauer und mit einem Minimum an Investitionsaufwand erheblicher Gewinn erzielen lässt. Der Anreiz, es auf das Einschreiten der Behörde ankommen zu lassen, ist daher im Vergleich zu anderen illegalen baulichen Nutzungen besonders hoch (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Juni 2010, a.a.O., Rn. 8). Im vorliegenden Fall kann ein besonderes Vollzugsinteresse zur Überzeugung der Kammer gleichwohl nicht festgestellt werden. Angesichts des Umstandes, dass das Bezirksamt bereits vor mehr als sechs Jahren, nämlich 2007 gegen die Antragstellerin ein Nutzungsuntersagungsverfahren eingeleitet hatte, das jedoch nicht zum Abschluss gebracht wurde, ist eine Dringlichkeit bzw. Unaufschiebbarkeit der Vollziehung (vgl. für diesen Maßstab nur Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 80 Rn. 96) nicht gegeben, solange sich nicht zwischenzeitlich eine wesentliche Änderung der Sachlage ergeben hat, die nunmehr die Notwendigkeit sofortiger Maßnahmen zu begründen vermag (vgl. tendenziell auch schon VG Berlin, Beschlüsse vom 6. März 2014 - VG 19 L 315.13 -, S. 8 d. Abdr., und vom 21. Juni 2013 - VG 19 L 176.13 -, S. 6 d. Abdr.). Letzteres ist hier nicht erkennbar. Der Antragsgegner kann nicht einerseits sein Einschreiten um mehrere Jahre zurückstellen, andererseits dann bei im Wesentlichen gleicher Sachlage eine Dringlichkeit für sein Handeln in Anspruch nehmen. Insbesondere kann sich der Antragsgegner in einer Situation wie der vorliegenden auch (nicht) mehr ohne Weiteres darauf stützen, dass von der ungenehmigten Nutzung eine negative Vorbildwirkung ausgehe. Vergleichbar dem sog. Trading-Down-Effekt (vgl. dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 4. September 2008 - BVerwG 4 BN 9/08 -, juris Rn. 8 m.w.Nachw.), stellt die Nachahmungsgefahr, die im Fall formell illegaler Vorhaben zu besorgen ist, einen allgemeinen Erfahrungssatz dar, der der Bauaufsichtsbehörde ein effektives Einschreiten erlaubt, ohne dass sich die Gefährdungssituation bereits weiter konkretisiert haben muss oder von der Behörde näher zu belegen ist. Ist die Behörde indes über mehrere Jahre in Kenntnis der illegalen Nutzung nicht gegen diese vorgegangen, so sind nach Ansicht der Kammer gesteigerte Anforderungen an die Annahme zu stellen, es bestehe eine Nachahmungsgefahr gerade während des laufenden Widerspruchsverfahrens und gegebenenfalls eines sich anschließenden Klageverfahrens in der Hauptsache. Das gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als der Betrieb der Antragstellerin nicht nur über mehrere Jahre von dem Antragsgegner geduldet wurde (wenn auch nicht aktiv; s.o.), sondern insgesamt bereits seit fast zwei Jahrzehnten existiert. Ähnlich wie dies in der obergerichtlichen Rechtsprechung zum Teil in den Fällen einer Beseitigungsanordnung verlangt wird (vgl. z.B. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. März 2013 - VGH 8 S 159/13 -, juris Rn. 5 ff.), müssen von der Bauaufsichtsbehörde in einer solchen Situation substantiierte(re) Darlegungen dazu erwartet werden, dass die illegale Nutzung bereits zu weiteren illegalen Nutzungen in der näheren Umgebung geführt hat oder zumindest die Gefahr der Aufnahme solcher Nutzungen vor Unanfechtbarkeit der Nutzungsuntersagung nachweislich droht. 1.3 Mit dem Wegfall der Vollziehbarkeit der Nutzungsuntersagung entfällt gemäß § 6 Abs. 1 VwVG (i.V.m. § 5a Satz 1 VwVfG Bln) mangels Befolgungspflicht (derzeit) auch die Grundlage für die Ergreifung von Maßnahmen des Verwaltungszwangs. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 3. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes findet ihre Grundlage in den §§ 39 ff., 52 f. GKG. Die Kammer legt dabei unter Orientierung am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai / 1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen, Ziff. 1.7.2 Satz 2 für die Hauptsache einen Streitwert von 18.500,00 Euro zugrunde. Dieser war für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Hälfte festzusetzen (vgl. Streitwertkatalog, Ziff. 1.5 Satz 1).