19 L 158.12

Leitsatz: Auf der Grundlage von § 58 Abs. 1 S. 2 BauO BE können die Bauaufsichtsbehörden auch noch nachträglich, d. h. nach Verwirklichung eines Vorhaben, Bauvorlagen anfordern, soweit diese nicht bereits im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nach § 69 Abs. 2 S. 1 BauO BE oder des Genehmigungsfreistellungsverfahrens nach § 63 Abs. 3 S. 1 BauO BE vor Vorhabensbeginn eingereicht wurden.(Rn.14) Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 21. Mai 2012 (VG 19 K 159.12) wird hinsichtlich der Gebührenforderungen aus dem Gebührenbescheid des Bezirksamtes Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 11. Mai 2011 und dem Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 5. April 2012 (Gz. 330-2011-1275-BWA 11 ) angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 3.580,00 Euro festgesetzt. Dem Antragsteller wird für das vorläufige Rechtsschutzverfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin mit Wirkung ab dem 6. Juni 2012 Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung unter Beiordnung seiner Verfahrensbevollmächtigten bewilligt, soweit er sich gegen die Gebührenforderungen aus dem Gebührenbescheid vom 11. Mai 2011 und dem Widerspruchsbescheid vom 5. April 2012 (Gz. 330-2011-1275-BWA 11 ) wendet. Im Übrigen wird der Antrag des Antragstellers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seiner Verfahrensbevollmächtigten abgelehnt. 1. Der sinngemäße Antrag des Antragstellers vom 21. Mai 2012, die aufschiebende Wirkung der Klage vom 21. Mai 2012 (VG 19 K 159.12) gegen den Bescheid des Bezirksamtes Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 11. Mai 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 5. April 2012 (Gz. 330-2011-1275-BWA 11 ), gegen den Gebührenbescheid des Bezirksamtes Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 11. Mai 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 5. April 2012 (Gz. 330-2011-1275-BWA 11 ) sowie gegen den Zwangsgeldbescheid des Bezirksamtes Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 23. Juni 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 5. April 2012 (Gz. 330-2011-1738-BWA 11 ) hinsichtlich der Anordnung zur nachträglichen Einreichung von Bauvorlagen wiederherzustellen, hinsichtlich der Gebührenforderungen, der Zwangsgeldfestsetzung und der erneuten Zwangsgeldandrohung anzuordnen, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen war der Antrag abzulehnen. a. Der zulässige Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, über den aufgrund des Beschlusses der Kammer vom heutigen Tag gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Berichterstatter als Einzelrichter zu entscheiden hatte, ist nur teilweise begründet; nämlich insoweit, als der Antragsteller sich gegen die Gebührenforderungen von jeweils 160,00 Euro aus dem Gebührenbescheid vom 11. Mai 2011 und dem Widerspruchsbescheid vom 5. April 2012 (Gz. 330-2011-1275-BWA 11 ) wendet. Diesbezüglich fällt die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers aus, weil der Gebührenbescheid vom 11. Mai 2011 und der Widerspruchsbescheid vom 5. April 2012 (Gz. 330-2011-1275-BWA 11 ), soweit darin auch für das Widerspruchsverfahren eine Gebühr in Höhe von 160,00 Euro festgesetzt wird, rechtswidrig sind. Entgegen der Annahme des Antragsgegners ist der Gebührenbescheid vom 11. Mai 2011 nicht bestandskräftig geworden. Mit Schreiben vom 31. Mai 2011, das bei dem Antragsgegner am 1. Juni 2011 eingegangen ist, hat der Antragsteller gegen die „Schreiben vom 11.5. und 13.5.2011“ Widerspruch erhoben. Der Widerspruch war bei verständiger Würdigung dahingehend zu verstehen, das er sich nicht lediglich auf den in der Sache ergangenen Bescheid vom 11. Mai 2011 (Anordnung Nr. 2011/226) bezog, sondern auch gegen den Gebührenbescheid vom 11. Mai 2011 gerichtet war, der der Anordnung Nr. 2011/226 als Anlage beigefügt war und zudem dasselbe - von dem Antragsteller in seinem Schreiben vom 31. Mai 2011 ausdrücklich genannte - Geschäftszeichen aufweist wie diese (270-2011-226-BWA 3-2). Der Gebührenbescheid vom 11. Mai 2011 ist auch rechtsfehlerhaft. Denn der auf §§ 1 und 4 BauGebO i.V.m. der Tarifstelle 11.1.2 des Gebührenverzeichnisses hierzu gestützte Bescheid lässt eine Begründung vermissen, die die Gesichtspunkte erkennen lässt, von denen sich die Behörde bei der Ausübung ihres bei der Gebührenfestsetzung innerhalb des Gebührenrahmens zustehenden Ermessens (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1970 - BVerwG V C 137.68 -, DÖV 1971, 102; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 27. Oktober 2011 - OVG 2 LB 10/11 -, Rn. 39; zit. nach juris) hat leiten lassen. Der Bescheid verstößt damit gegen die Begründungspflicht aus § 39 Abs. 1 Satz 3 BVwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln). Dieser Mangel wird auch nicht etwa durch den Widerspruchsbescheid vom 5. April 2012 (Gz. 330-2011-1275-BWA 11 ) geheilt (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 2 BVwVfG). Denn auch darin findet sich keine konkrete, die Kriterien des § 4 BauGebO berücksichtigende Begründung für die erhobene Gebühr von 160,00 Euro. Damit erweist sich zugleich auch die im Widerspruchsverfahren gesondert erhobene (weitere) Gebühr von 160,00 Euro als rechtswidrig, da die Gebühr für den Widerspruch gemäß § 16 Abs. 2 GebG der Höhe nach von der für den Ausgangsbescheid zu entrichtenden Gebühr abhängig ist. b. Dem weitergehenden Antrag des Antragstellers bleibt dagegen der Erfolg verwehrt. aa. Der Bescheid vom 11. Mai 2011 (Anordnung Nr. 2011/226) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. April 2012 (Gz. 330-2011-1275-BWA 11 ) begegnet bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen und dem Gericht allein möglichen summarischen Prüfung keinen Bedenken. Die in dem Bescheid vom 11. Mai 2011 ausgesprochene Anordnung des Sofortvollzugs ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Antragsgegner das besondere Vollzugsinteresse in einer hinreichend auf den vorliegenden Einzelfall bezogenen Art und Weise dargelegt. Das besondere Vollzugsinteresse überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers hier auch. Die Anordnung zur nachträglichen Einreichung von Bauvorlagen aus dem Bescheid vom 21. Mai 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. April 2012 stellt sich bei summarischer Prüfung als rechtfehlerfrei dar. Die Anordnung findet ihre Rechtsgrundlage in § 58 Abs. 1 BauO Bln. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind (Satz 1). Sie können in Wahrnehmung dieser Aufgaben die erforderlichen Maßnahmen treffen (Satz 2). Das Gericht geht - jedenfalls im hiesigen Eilverfahren - davon aus, dass § 58 Abs. 1 Satz 2 BauO Bln es den Bauaufsichtsbehörden auch ermöglicht, noch nachträglich, d.h. nach Verwirklichung eines Vorhabens, Bauvorlagen anzufordern, soweit diese - wie hier - nicht bereits im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nach § 69 Abs. 2 Satz 1 BauO Bln oder des Genehmigungsfreistellungsverfahrens nach § 63 Abs. 3 Satz 1 BauO Bln vor Vorhabensbeginn eingereicht wurden. Als Auffangnorm berechtigt § 58 Abs. 1 Satz 2 BauO Bln die Behörden dazu, diejenigen Maßnahmen zu treffen, die für die Erfüllung ihrer Überwachungsaufgaben nach § 58 Abs. 1 Satz 1 BauO Bln erforderlich sind (vgl. Wilke, in: ders. u.a., Bauordnung für Berlin. Kommentar mit Rechtsverordnungen und Ausführungsvorschriften, 6. Auflage 2008, § 58 Rn. 15). Die Ermächtigung gestattet es, Lücken zu schließen, die trotz der Existenz spezieller Eingriffsbefugnisse verbleiben (vgl. Wilke, a.a.O., § 58 Rn. 16). Ein Bedürfnis, noch nachträglich Bauvorlagen anfordern zu können, besteht dabei nicht zuletzt auch mit Rücksicht darauf, dass die Behörden im Fall nicht genehmigter oder sonst (formell) illegaler Vorhaben ansonsten auf die schärferen Mittel der Beseitigungsanordnung (§ 79 Satz 1 BauO Bln) oder Nutzungsuntersagung (§ 79 Satz 2 BauO Bln) verwiesen wären. Indem sich die Behörden (zunächst) auf die (nachträgliche) Anforderung der Bauvorlagen beschränken, wahren sie letztlich also gerade die Interessen der Bauherrin oder des Bauherrn. Der Antragsteller wendet gegen die Anordnung denn auch nur ein, dass es bei einer früheren, bereits 1999 erfolgten bauaufsichtlichen Ortsbegehung keine Beanstandungen gegeben habe und er deshalb Vertrauensschutz genieße. Hiermit vermag der Antragsteller indes nicht durchzudringen. Selbst wenn dem Antragsteller - wie er vorträgt - seitens des anwesenden Behördenvertreters seinerzeit unter anderem „versichert“ worden sein sollte, dass für das in Rede stehende Vorhaben Bauvorlagen nicht einzureichen seien, so fehlt dieser Erklärung jedenfalls die rechtliche Verbindlichkeit. Insbesondere handelt es sich bei ihr schon mangels Schriftform nicht um eine Zusicherung im Sinne des § 38 BVwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln). Für eine mündliche Zusage, die im Rahmen des Vertrauensschutzprinzips ein Vertrauen des Antragstellers in ihre Verbindlichkeit rechtfertigen könnte, ist der erforderliche Rechtsbindungswille nicht erkennbar (vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar, 17. Auflage 2011, § 38 Rn. 6c). Erklärungen oder Ankündigungen, die im Rahmen informeller Verhandlungen oder Absprachen innerhalb oder außerhalb von Verwaltungsverfahren von Mitarbeitern einer Behörde abgegeben werden, fehlt im Zweifel die rechtliche Verbindlichkeit, weil in informellen Verhandlungen beide Seiten davon ausgehen, dass die in einem solchen informellen Rahmen abgegebenen Willensbekundungen zwar ernst gemeint sind und durchaus ein gewisses Vertrauen rechtfertigen können, aber nicht von einem Rechtsbindungswillen getragen werden (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 38 Rn. 11). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der fragliche Behördenvertreter nach den unwidersprochen Angaben des Antragsgegners aus dem Widerspruchsbescheid vom 5. April 2012 (Gz. 330-2011-1275-BWA 11 ) lediglich für den Bereich Haustechnik zuständig und daher auch nur zur Begutachtung des Schornsteins mit dem für das Grundstück des Antragstellers zuständigen Bezirksschornsteinfegermeister vor Ort war. Auch das lässt es fernliegend erscheinen, der Erklärung des Behördenvertreters einen (weitreichenden) Rechtsbindungswillen zu unterstellen. Der Antragsteller ist diesem Vorbringen nicht entgegengetreten. Das Gericht hat auch sonst keine Veranlassung, an den Angaben des Antragsgegners zu zweifeln. Aus ähnlichen Erwägungen kommt dem Antragsteller auch die - umstrittene - Rechtsfigur der sog. qualifizierten Duldung nicht zugute. Eine solche Duldung setzt gegebenenfalls ein über die bloße Untätigkeit hinausgehendes Verhalten der Behörde voraus, aufgrund dessen der Betroffene zu der Annahme berechtigt ist, dass die Behörde auch in Zukunft nicht gegen das Bauvorhaben einschreiten wird. Es geht letztlich um Aspekte des Vertrauensschutzes (vgl. Muckel, Öffentliches Baurecht, 2010, § 9 Rn. 40). Ein derartiges (aktives) Behördenverhalten ist hier nicht ersichtlich. Insbesondere genügt hierfür aus den zuvor genannten Gründen nicht schon die (vermeintliche) Erklärung des Behördenvertreters bei der Ortsbegehung in 1999. Allein aus dieser Erklärung ergibt sich für den Antragsteller kein Vertrauensschutz dergestalt, dass er mit bauaufsichtlichen Maßnahmen aus Gründen des allgemeinen Wohls nicht mehr zu rechnen hat. Davon unabhängig erscheint schon fraglich, ob eine qualifizierte Duldung einer Anordnung zur Einreichung von Bauvorlagen überhaupt entgegengehalten werden kann. Die Duldung soll die Bauherrin oder den Bauherrn in erster Linie gegen den späteren Erlass einer Abbruchverfügung schützen (vgl. auch Muckel, a.a.O.). Das dürfte ein bauaufsichtliches Einschreiten nicht schlechterdings ausschließen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. September 2004 - BVerfG 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203 f.: Anordnung der Rückgängigmachung zwischenzeitlich erfolgter baulicher Maßnahmen). Sonstige Gründe, die die Rechtmäßigkeit der Anordnung zur Einreichung von Bauvorlagen in Zweifel ziehen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. bb. Auch der Zwangsgeldbescheid vom 23. Juni 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. April 2012 (Gz. 330-2011-1738-BWA 11 ) erweist sich nach dem gegenwärtigen Aktenstand als (offenkundig) rechtmäßig. Rechtsgrundlage für die in dem Bescheid vom 23. Juni 2011 verfügte Zwangsgeldfestsetzung ist § 14 Satz 1 VwVG i.V.m. § 5a Satz 1 VwVfG Bln. Danach setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel fest, wenn die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt wird. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Antragsteller ist durch den Bescheid vom 11. Mai 2011 (Anordnung Nr. 2011/226) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. April 2012 (Gz. 330-2011-1275-BWA 11 ) aufgefordert worden, die angeforderten Bauvorlagen spätestens nach Ablauf von einem Monat, nachdem die Anordnung zugestellt worden ist, vorzulegen. Dieser mit einer Zwangsmittelandrohung aufgrund von §§ 6, 9, 11 und 13 Abs. 5 VwVG i.V.m. § 5a Satz 1 VwVfG Bln verbundenen Aufforderung ist der Antragsteller nicht nachgekommen. Der Bescheid vom 11. Mai 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. April 2012 ist auch für sofort vollziehbar erklärt worden, was gemäß § 6 Abs. 1 VwVG i.V.m. § 5a Satz 1 VwVfG Bln weitere Voraussetzung für die Festsetzung des Zwangsgeldes ist. Vollstreckungshindernisse sind weder ersichtlich noch vom Antragsteller vorgetragen. Auch eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte der Verwaltungsvollstreckung ist hinsichtlich der Festsetzung des Zwangsgeldes nicht zu erkennen. Schließlich hält sich die Zwangsgeldfestsetzung auch der Höhe nach im Rahmen des insoweit dem Antragsgegner eröffneten Ermessens. Gemäß § 11 Abs. 3 VwVG i.V.m. § 5a Satz 3 VwVfG Bln wird das Zwangsgeld auf „mindestens drei Deutsche Mark“ und höchstens 50.000,00 Euro festgesetzt. Der Antragsgegner folgt mit der Festsetzung von 2.000,00 Euro der Zwangsmittelandrohung aus dem Bescheid vom 11. Mai 2011 und bewegt sich damit innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Grenzen. Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit des festgesetzten Betrages sind nicht ersichtlich. Die in dem Bescheid vom 23. Juni 2011 des Weiteren ausgesprochene erneute Androhung eines Zwangsgeldes - nunmehr in Höhe von 3.000,00 Euro - kann sich auf § 13 Abs. 6 VwVG i.V.m. § 5a Satz 1 VwVfG Bln stützen. Danach können die Zwangsmittel auch neben einer Strafe oder Geldbuße angedroht und so oft wiederholt und hierbei jeweils erhöht oder gewechselt werden, bis die Verpflichtung erfüllt ist (§ 13 Abs. 6 Satz 1 VwVG). Eine neue Androhung ist zulässig, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos ist (§ 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG). Die Androhung der Zwangsgeldfestsetzung ist erfolglos geblieben, weil der Antragsteller der Anordnung zur Einreichung von Bauvorlagen bis zur Festsetzung des Zwangsgeldes und erneuten Zwangsgeldandrohung nicht nachgekommen ist. Das genügt. Einen Versuch, das festgesetzte Zwangsgeld beizutreiben, schreibt das Gesetz, das lediglich auf die Erfolgslosigkeit „des angedrohten Zwangsmittels“ abstellt, nicht zwingend vor (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Januar 2010 - OVG 11 S 17.09 -, Rn. 14 m.w.Nachw.; zit. nach juris; ferner z.B. auch Sadler, Verwaltungsvollstreckungsgesetz - Verwaltungszustellungsgesetz. Kommentar anhand der Rechtsprechung, 8. Auflage 2011, § 13 VwVG Rn. 129: „Es kommt allein auf die Erfolglosigkeit der Androhung selbst an.“). Auch war es dem Antragsgegner nicht verwehrt, das zunächst angedrohte Zwangsgeld festzusetzen und parallel dazu ein höheres Zwangsgeld anzudrohen (vgl. nur OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 6. Dezember 1999 - OVG 2 M 52/99 -, Rn. 10 m.w.Nachw.; zit. nach juris; ferner z.B. auch Sadler, a.a.O., § 13 VwVG Rn. 143). Hierdurch kommt es nicht zu einer unzulässigen Kumulation der Zwangsmittel, da die Zwangswirkung auf den Willen des Pflichtigen nunmehr von der neuen Androhung ausgeht. Bei der Festsetzung des ersten Zwangsgeldes handelt es sich um die Realisierung des Übels, das dem Betroffenen für den Fall angekündigt war, dass er sich dem mit der ersten Androhung bezweckten Drucks nicht beugt (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 6. Dezember 1999, a.a.O.). Abschließend weist das Gericht den Antragsteller vorsorglich darauf hin, dass er mit anderen Maßnahmen zu rechnen haben dürfte, sollte sich die Durchsetzung der Anordnung zur Einreichung von Bauvorlagen im Wege der Verwaltungsvollstreckung dauerhaft als erfolglos erweisen. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Danach können einem Beteiligten trotz seines teilweisen Obsiegens die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere Teil nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. So liegt der Fall hier. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes findet ihre Grundlage in den §§ 39 ff., 52 f. GKG. Das Gericht legt dabei unter Orientierung am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7. Juli 2004 einen Streitwert für die Hauptsache von 7.320,00 Euro (= 5.000,00 Euro + 2.000,00 Euro + ) zugrunde. Hinsichtlich der Anordnung zur Einreichung von Bauvorlagen und des festgesetzten Zwangsgeldes war der Streitwert für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Hälfte festzusetzen (vgl. Streitwertkatalog, Ziff. 1.5); hinsichtlich der Gebührenforderungen beträgt der Streitwert im Eilverfahren ein Viertel. 3. Die Entscheidung über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers beruht auf § 166 VwGO i.V.m. §§ 114 und 121 ZPO. Die Prozesskostenhilfe konnte nur anteilig bewilligt werden, weil die für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderliche Erfolgsaussicht des Eilantrags nach dem oben Gesagten nur teilweise gegeben war. Es ist allgemeine Meinung, dass in einem solchen Fall Prozesskostenhilfe jedenfalls in der Regel anteilig zu bewilligen ist (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 11. November 2004 - BVerfG 2 BvR 387/00 -, NVwZ 2005, 323; Kopp/Schenke, a.a.O., § 166 Rn. 12). Das gilt auch dann, wenn die Kostenentscheidung - wie hier (s.o.) - wegen überwiegenden Unterliegens des Antragstellers in vollem Umfang zu seinen Lasten ausgeht (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. Juni 1997 - OVG 4 O 6513/96 -, Rn. 3; zit. nach juris; offen gelassen von BVerfG, Beschluss vom 11. November 2004, a.a.O.).