13 K 151.10

Leitsatz: 1. Der Begriff des "rückständigen" Erschließungsbeitrags in § 31 Abs. 1 EBG (juris: ErschlBeitrG BE) als Bemessungsgrundlage für die zu entrichtenden Säumniszuschläge schließt ungeachtet des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Beitragsfestsetzung den Vorbehalt ein, dass sich diese Festsetzung in einem nachfolgenden Rechtsbehelfsverfahren als rechtmäßig erweist und in vollem Umfang bestehen bleibt.(Rn.16) 2. Die Bestimmung des § 240 Abs. 1 Satz 4 AO 1977, wonach die einmal verwirkten Säumniszuschläge bei einer nachträglichen Aufhebung oder Änderung der Festsetzung unberührt bleiben, ist im Rahmen des EBG (juris: ErschlBeitrG BE) nicht anwendbar.(Rn.23) Der Bescheid des Bezirksamtes Reinickendorf von Berlin vom 27. November 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 20. August 2010 wird insoweit aufgehoben, als darin ein Säumniszuschlag von mehr als 46.380,50 Euro festgesetzt wird. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Berufung wird zugelassen. Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid des Bezirksamts Reinickendorf von Berlin vom 27. November 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 20. August 2010 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit darin ein Säumniszuschlag von mehr als 46.380,50,-- Euro festgesetzt worden ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Als Rechtsgrundlage für die Erhebung des Säumniszuschlages kommt, da die Beteiligten im Vergleich auf die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen haben, allein die Vorschrift des § 31 Abs. 1 Hs. 1 des Erschließungsbeitragsgesetzes Berlin - EBG - vom 12. Juli 1995 (GVBl. S. 444) in der hier maßgeblichen Fassung vom 16. Juli 2001 (GVBl. S. 273) in Betracht. Danach ist, soweit ein Erschließungsbeitrag nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages entrichtet wird, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von eins vom Hundert des abgerundeten rückständigen Erschließungsbeitrags zu entrichten. Abzurunden ist dabei auf den nächsten durch 50 Euro teilbaren Betrag (Hs. 2). Fällig ist der Erschließungsbeitrag nach der bundesrechtlichen Vorgabe des § 135 Abs. 1 BauGB einen Monat nach Bekanntgabe des Beitragsbescheids. Der Wortlaut des § 31 Abs. 1 EBG knüpft an den „rückständigen“ Erschließungsbeitrag an und entspricht damit der Formulierung des § 240 Abs. 1 Satz 1 AO 1977 sowie dessen Vorgängerbestimmung § 1 Abs. 1 des Steuersäumnisgesetzes - StSäumG - vom 20. Juli 1961 (BGBl. I S. 993). Seit der zu § 1 Abs. 1 StSäumG ergangenen Entscheidung des Großen Senats des BFH vom 8. Dezember 1975 ist höchstrichterlich geklärt, dass der Begriff der „rückständigen“ Steuer oder hier des „rückständigen“ Erschließungsbeitrags als Bemessungsgrundlage für die zu entrichtenden Säumniszuschläge ungeachtet des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Beitragsfestsetzung den Vorbehalt einschließt, dass sich diese in einem nachfolgenden Rechtsbehelfsverfahren als rechtmäßig erweist und in vollem Umfang bestehen bleibt (vgl. BFH, Beschluss vom 8. Dezember 1975 - GrS 1.75 -, juris, Rn. 18). Anderenfalls teilt der Säumniszuschlag das Schicksal der Hauptforderung und ist in entsprechender Höhe herabzusetzen (ebenso noch BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1969 - BVerwG VII C 46.68 -, BVerwGE 32, 262 [265, 271]; offen gelassen dagegen in BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1973 - BVerwG VII C 25.72 -, BVerwGE 44, 136 [141]). Allein der Sinn und Zweck von Säumniszuschlägen, Druckmittel zur Durchsetzung fälliger Steuern und Beiträge zu sein und den Schuldner zur pünktlichen Zahlung anzuhalten (vgl. dazu Loose, in: Tipke/Kruse, AO § 240, Rn. 1 – Stand Oktober 2010 –), rechtfertigen kein anderes Auslegungsergebnis. Denn die nachträgliche Aufhebung einer rechtswidrigen Festsetzung wirkt auf den Tag der Entstehung der Beitragsschuld zurück. Eine die Sanktionsfolge des § 31 Abs. 1 EBG auslösende Säumnis kann damit allein hinsichtlich des in Bestandskraft erwachsenen Teils der Beitragsfestsetzung bestanden haben. Für das gegenteilige Ergebnis bedarf es einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. An einer solchen Regelung fehlt es im Anwendungsbereich des EBG. Der Bundesgesetzgeber nahm die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Anlass, in die abgabenrechtliche Regelung zu Säumniszuschlägen in § 240 AO 1977 die Bestimmung des Satzes 4 aufzunehmen. Wird danach die Festsetzung einer Steuer oder Steuervergütung aufgehoben, geändert oder nach § 129 berichtigt, so bleiben die bis dahin verwirkten Säumniszuschläge unberührt (Hs. 1). Der Gesetzgeber hielt die Regelung auch deshalb für erforderlich, weil in § 3 AO 1977 die Säumniszuschläge als Nebenleistung bezeichnet werden, die damit an sich von der Hauptleistung abhängig sein müssten (vgl. Begründung zum Entwurf einer AO, BTDrucks. 7/4292, S. 39; zur Verfassungsgemäßheit der Bestimmung vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. Januar 1986 - 2 BvR 1336.85 -; BFH, Urteil vom 26. Januar 1988 - VIII R 151.84 -, juris, Rn. 25). Während die Kommunalabgaben- und Abgabengesetze der übrigen Bundesländer zahlreiche Bestimmungen der AO in ihrer jeweils geltenden Fassung für anwendbar erklären, darunter aus dem Fünften Teil der AO zum Erhebungsverfahren - 2. Unterabschnitt Säumniszuschläge - die Bestimmung des § 240 AO (vgl. zB § 3 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b KAG BW, § 12 Abs. 1 Nr. 5 KAG Brdbg., § 12 Abs. 1 Nr. 5 KAG NRW, § 2 Abs. 1 Nr. 2 Hamb AbgabenG), sah der Berliner Gesetzgeber bei der Neuregelung des Erschließungsbeitragsrechts zum 21. Juli 1995 (GVBl. S. 444) von einem solchen Verweis ab und traf im dritten Abschnitt des EBG eigene Verfahrensregelungen. Eine der Bestimmung des § 240 Abs. 1 Satz 4 AO gleichlautende Anordnung, dass Säumniszuschläge auch dann in voller Höhe zu entrichten sind, wenn der Erschließungsbeitrag nachträglich aufgehoben oder herabgesetzt wird, nahm er in die Regelung des § 31 Abs. 1 EBG (in der Entwurfsfassung noch die Bestimmung des § 30) nicht auf. Ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass es sich hierbei um ein Redaktionsversehen gehandelt haben könnte, ist den Gesetzgebungsmaterialien nicht zu entnehmen. In der Einzelbegründung zu § 19 EBG, der bestimmt, dass auf den Erschließungsbeitrag die nachfolgenden Vorschriften anzuwenden sind und im Übrigen das Gesetz über das Verfahren der Berliner Verwaltung gilt, heißt es: „Der Dritte Abschnitt trifft Verfahrensregelungen über die Erhebung, Zahlung, Verzinsung und Vollstreckung des Erschließungsbeitrags (§§ 20 bis 30), die Kosten des Widerspruchsverfahrens (§ 31) und die Verarbeitung von Daten (§ 32). Die Vorschriften der §§ 20-30 sind nach Inhalt und Wortlaut an die jeweils vergleichbaren der Abgabenordnung angelehnt und weichen nur insoweit ab, als es die Besonderheiten des Beitragsrechts erfordern. Bei nahezu identischem Regelungsinhalt kann deshalb auf die Literatur und Rechtsprechung zur Abgabenordnung zurückgegriffen werden. Darüber hinaus gilt für den Erschließungsbeitrag das Gesetz über das Verfahren der Berliner Verwaltung in Verbindung mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz. Da sich in anderen Bundesländern das Verfahren aufgrund von Verweisungen in den Kommunalabgabengesetzen nach den Vorschriften der Abgabenordnung richtet, stellt Satz 2 klar, dass in Berlin nur das Verwaltungsverfahrensgesetz anzuwenden ist.“ Hieraus ergibt sich, dass die Schaffung eigener Verfahrensregelungen in Abgrenzung von den Lösungen in den anderen Bundesländern eine bewusste Entscheidung des Berliner Gesetzgebers war. Ebenso wird deutlich, dass sich die Verfahrensregelungen an die jeweils maßgeblichen Bestimmungen der AO zwar anlehnen, aber nicht vollständig deckungsgleich sein sollten. Da zu unterstellen ist, dass dem Berliner Gesetzgeber die obergerichtliche Rechtsprechung zur grundsätzlichen Akzessorietät von Säumniszuschlägen nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der AO 1977 bekannt gewesen ist, gibt es keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass das Erfordernis einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung der Unmaßgeblichkeit des Schicksals der Beitragsforderung übersehen worden wäre. Solches folgt auch nicht aus der Einzelbegründung zu § 30 EGB, in der es heißt: „Das Entstehen von Säumniszuschlägen soll die Beitragspflichtigen dazu anhalten, rechtzeitig Anträge auf Stundung oder Verrentung zu stellen, wenn sie den Erschließungsbeitrag nicht bis zur gesetzlichen Fälligkeit zahlen können (vgl. § 135 Abs. 1 – 4 BauGB). Deshalb entstehen Säumniszuschläge in doppelter Höhe der Zinsen (ebenso wie § 240 AO).“ Denn diese Begründung kann auch dahin verstanden werden, dass der Gesetzgeber die in § 240 Abs. 1 Satz 1 AO bestimmte und in § 31 Abs. 1 EBG übernommene Höhe des Säumniszuschlages von 1 Prozent des abgerundeten rückständigen Steuerbetrages als Druckmittel zur Durchsetzung des fälligen Erschließungsbeitrags für ausreichend erachtet hat. Soweit der Beklagte in Nr. XII Ziff. 48 Abs. 6 der Verwaltungsvorschriften zur Änderung der Ausführungsvorschriften zum Erschließungsbeitrag in der Fassung vom 27. November 2003 (Dienstblatt des Senats von Berlin VI S. 58) - AVEB - darauf verweist, dass entstandene Säumniszuschläge auch dann bestehen bleiben, wenn die Beitragsforderung nachträglich geändert oder aufgehoben wird und mit der Neufestsetzung weitere Säumniszuschläge auf die geänderte Beitragsforderung entstehen, entspricht dieser Anwendungshinweis daher nicht der Rechtslage. Da sich die Bedeutung der AVEB auf eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift beschränkt, ist sie für die gerichtliche Auslegung des § 31 Abs. 1 EBG nicht bindend. Auch die von dem Beklagten für sich in Anspruch genommene Rechtsprechung führt nicht weiter. Denn sie betrifft Fälle, in denen über das jeweils maßgebliche Bundes- bzw. Landesrecht die Bestimmung des § 240 Abs. 1 Satz 4 AO unmittelbar anwendbar bzw. mittelbar im Wege des Verweises für anwendbar erklärt worden ist (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 1. März 2010 - BVerwG 3 B 69.09 -, juris, Rn. 4; Sächsisches OVG, Beschluss vom 28. Dezember 2010 - 5 D 167.10 -, juris, Rn. 17; Bayerischer VGH, Urteil vom 27. April 1989 - 23 B 87.03703 -, NVwZ-RR 1990, S 107.) Danach berechnet sich der von der Klägerin zu entrichtende Säumniszuschlag aus einem Gesamtbetrag von 135.272,78 Euro. Davon entfallen 127.312,06 (gerundet: 127.300,--) Euro auf den am 10. November 2005 zugestellten Erschließungsbeitragsbescheid vom 4. November 2005 und 7.960,68 (gerundet: 7.950,--) Euro auf den Nacherhebungsbescheid vom 24. November 2006, der gemäß § 19 Satz 2 EGB, § 1 Abs. 1 VwVfG Bln, § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG am 30. November 2006 als bekannt gegeben gilt. Bei Fälligkeit des Betrages von 127.300,-- Euro am 30. Dezember 2005 bzw. des Betrages von 7.950,-- Euro am 30. Dezember 2006 ergibt sich bis zur bewirkten Zahlung am 6. Oktober 2008 ein Zeitraum der Säumnis von 35 bzw. 23 Monaten. Hieraus errechnet sich der von der Klägerin zu entrichtende Säumniszuschlag von (44.555,-- Euro + 1.825,50 Euro =) 46.380,50 Euro. Bei verständiger Würdigung des Klagebegehrens war das Rechtsschutzziel der Klägerin von vorneherein auf Aufhebung der diesen Betrag übersteigenden Festsetzung im Bescheid vom 27. November 2009 beschränkt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ist nach § 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Nach der genannten Bestimmung ist die Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Bevollmächtigten im Vorverfahren - anders als die von Anwaltskosten im gerichtlichen Verfahren (§ 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO) - zwar nicht automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit und unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus anzuerkennen. Notwendig ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts jedoch dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (BVerwG, Urteil vom 28. April 2010 - BVerwG 6 B 46/09 -, juris Rn. 6 m.w.N. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2011 - OVG 10 N 47.09 -, juris Rn. 5). Davon ist hier auszugehen, da die Auslegung des § 31 Abs. 1 EBG auf eine schwierig zu beurteilende und grundsätzlich bedeutsame Rechtsfrage führt. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlagen in § 167 VwGO, § 709 Satz 1 ZPO. Die Zulassung der Berufung erfolgt nach Maßgabe von §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes auf 21.878,00 Euro festgesetzt. Die Beteiligten streiten um die Höhe von Säumniszuschlägen. Mit Bescheid vom 4. November 2005 setzte das Bezirksamt Reinickendorf von Berlin gegenüber der Klägerin für mehrere Grundstücke M... o.Nr. einen Erschließungsbeitrag in Höhe von 189.808,28 Euro fest. Durch Nacherhebungsbescheid vom 24. November 2006 erhöhte das Bezirksamt diesen Betrag um 7.960,68 Euro auf 197.768,96 Euro. Die hiergegen jeweils gerichteten Widersprüche der Klägerin sowie deren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes blieben erfolglos (VG Berlin, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - VG 13 A 36.06 -, bestätigt durch OVG Berlin, Beschluss vom 22. Juli 2008 - OVG 10 S 2.08 -). Die Klägerin entrichtete hierauf an den Beklagten mit Wertstellung vom 6. Oktober 2008 den geforderten Gesamtbetrag. In dem nachfolgenden Klageverfahren VG 13 A 115.06 schlossen die Beteiligten folgenden Vergleich: „1. Der Beklagte ändert den gegen die Klägerin gerichteten Bescheid des Bezirksamts Reinickendorf von Berlin vom 4. November 2005 in der Fassung des Änderungsbescheides derselben Behörde vom 24. November 2006 dahingehend ab, dass gegen die Klägerin ein Erschließungsbeitrag in Höhe von insgesamt 135.272,78 Euro (127.312,06 Euro reduzierter Erschließungsbeitrag aus dem Bescheid vom 4. November 2005 + 7.960,72 Euro rechnerischer Anteil Nacherhebung aus Änderungsbescheid vom 24. November 2006) festgesetzt wird. 2. Die Rückabwicklung erfolgt nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen. …“ Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 27. November 2009 setzte das Bezirksamt gegenüber der Klägerin Säumniszuschläge fest, und zwar bezogen auf den Erschließungsbeitragsbescheid vom 4. November 2005 in einer Höhe von 66.430,-- Euro (1% mtl. aus 189.800,-- Euro bei 35 angefangenen Monaten seit Fälligkeit) und bezogen auf den Nacherhebungsbescheid vom 24. November2006 in Höhe von 1828,50 Euro (1% mtl. aus 7.950,-- Euro bei 23 angefangenen Monaten seit Fälligkeit). Mit ihrem hiergegen gerichteten Widerspruch vom 22. Dezember 2009 machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, der Säumniszuschlag sei auf der Grundlage des herabgesetzten Betrages in Höhe von 135.272,78 Euro zu erheben. Eine Berechnung nach dem ursprünglich festgesetzten Betrag könne sich allein aus der Bestimmung des § 240 Abs. 1 Satz 4 AO 1977 ergeben. Der Berliner Landesgesetzgeber habe diese Regelung bei der Neufassung des Erschließungsbeitragsgesetzes im Jahre 1995 jedoch bewusst nicht übernommen. Mit Bescheid vom 20. August 2010 wies das Bezirksamt den Widerspruch zurück. Das Land Berlin habe der Regelung des § 240 AO dadurch Rechnung getragen, dass es einen entsprechenden Verfahrenshinweis in seine AV zum EBG aufgenommen habe. Auch die Finanzgerichtsbarkeit weise auf die Maßgeblichkeit der ursprünglichen Abgabenforderung als Berechnungsgrundlage für den Säumniszuschlag hin. Ein Säumniszuschlag diene dem Zweck, Druck zur pünktlichen Zahlung auszuüben, sowie der Abgeltung des mit der verspäteten Zahlung verbundenen Verwaltungsaufwandes. Ein Anfallen von Säumniszuschlägen werde daher auch dann „in Kauf genommen“, wenn ein Beitrag zu Unrecht festgesetzt worden sei. Die Klägerin hat am 24. September 2010 Klage erhoben, mit der sie ihr Widerspruchsvorbringen wiederholt und vertieft. Sie beantragt, den Bescheid des Beklagten über einen Säumniszuschlag zum Erschließungsbeitrag für das Grundstück M... o. Nr. vom 27. November 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. August 2010 aufzuheben, soweit darin ein Säumniszuschlag von mehr als 46.380,50 Euro festgesetzt wird. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Dass das EBG keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Bestimmung des § 240 AO enthalte, sei unschädlich, da dessen Geltung als selbstverständlich vorausgesetzt worden sei. Auch die ratio legis spreche dafür, dass sich Säumniszuschläge bei einer späteren Minderung der Beitragsschuld nicht verringerten. Das EBG sehe im Falle einer Reduzierung der Beitragsschuld in § 28 Abs. 1 EBG außer der selbstverständlichen Erstattung auch eine Verzinsung des Erstattungsbetrags vor. Demgegenüber solle nicht derjenige privilegiert werden, der eigenmächtig Beträge zurückhalte und darauf vertraue, dass der ihn belastende Bescheid später ganz oder zum Teil aufgehoben werde. Dies als Druckmittel zu verhindern, sei der Sinn von Säumniszuschlägen, wie sich auch aus der Gesetzesbegründung ergebe.