1 K 480/21

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet war, die beantragte Ausnahmegenehmigung zur Durchführung der Veranstaltung „Viva la France“ auf dem Breitscheidplatz für den Zeitraum vom 12. Juli 2021 bis zum 23. Juli 2021 zu erteilen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Berichterstatter entscheidet als Einzelrichter, weil die Kammer ihm den Rechtsstreit mit Beschluss vom 8.8.2022 zur Entscheidung übertragen hat. Die Entscheidung ergeht im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung, weil die Beteiligten hierzu schriftsätzlich übereinstimmend ihr Einverständnis erteilt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO). Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog statthaft. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versagung der beantragten Ausnahmegenehmigung. Ein solches Interesse folgt hier aus einer konkret bestehenden Wiederholungsgefahr. Der Kläger hat seine Absicht dargelegt, sich weiterhin als Ausrichter für Märkte auf dem Breitscheidplatz zu bewerben. Die Klage ist auch begründet. Der Anspruch des Klägers auf die begehrte Ausnahmegenehmigung richtet sich nach §§ 29 Abs. 2, 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 StVO i.V.m. § 11 Abs. 1, 2 BerlStrG. Aufgrund der in § 13 BerlStrG vorgesehenen Zuständigkeitskonzentration bedarf es für eine Straßenbenutzung, für die bereits nach der Straßenverkehrsordnung eine Ausnahmegenehmigung erforderlich ist, keiner gesonderten straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis. Die in Betracht kommenden straßenrechtlichen Belange müssen bei der straßenverkehrsrechtlichen Entscheidung Berücksichtigung finden, so dass sich vorliegend der Prüfungsumfang auch auf die Genehmigungsfähigkeit der Straßenbenutzung nach § 11 BerlStrG erstreckt (vgl. zur Zuständigkeitskonzentration nach § 13 BerlStrG: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Dezember 2011 – OVG 1 S 174.11). Für die begehrte Nutzung des Breitscheidplatzes ist eine Ausnahmegenehmigung nach §§ 29 Abs. 2, 46 Abs. 1 Nr. 8, 32 Abs. 1 Satz 1 StVO erforderlich. Denn die Marktaufbauten stellen Hindernisse auf der Straße im Sinne dieser Bestimmung dar, durch die der Verkehr erschwert wird. Außerdem wird die Straße durch die Verkehrsnutzung mehr als üblich in Anspruch genommen. Zur Straße gehören gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. b BerlStrG außer der Fahrbahn unter anderem auch Gehwege, mithin auch der verfahrensgegenständliche Gehwegbereich des Breitscheidplatzes, der in der Straßenbaulast des Beklagten steht. Eine Verkehrserschwernis liegt bereits vor, wenn der Verkehr nicht unmaßgeblich behindert wird (vgl. Janker in: Burmann/Heß/Jahnke/Janker, StVR, 23. Aufl. 2014, § 32 StVO, Rn. 6). Infolge des Aufstellens von Marktständen u.ä. steht der streitgegenständliche Gehwegbereich dem Fußgängerverkehr zumindest nur noch eingeschränkt zur Verfügung; dieser ist dort deshalb erschwert. Darüber hinaus liegt eine übermäßige Straßenbenutzung durch die Marktteilnehmer vor. Die Versagung der danach erforderlichen Genehmigung ist rechtswidrig erfolgt. Der Kläger hatte einen Anspruch nach §§ 29 Abs. 2, 46 Abs. 1 Nr. 8 StVO i.V.m. § 11 Abs. 1, 2 BerlStrG die beantrage Genehmigung erteilt zu bekommen. Vorliegend hat der Beklagte der vom Kläger beantragten Nutzung überwiegende öffentliche Interessen entgegengehalten, die aus der seit 2016 bestehenden Vergabepraxis sowie aus deren schriftlicher Fixierung im Nutzungs- und Gestaltungsstatut vom 18.6.2021 erwachsen sollen. Die straßenrechtlichen Belange finden – wie ausgeführt – bei der straßenverkehrsrechtlichen Entscheidung Berücksichtigung, so dass hier auch auf die Genehmigungsfähigkeit der Straßensondernutzung nach § 11 Abs. 1, 2 BerlStrG abzustellen ist. Das Bezirksamt hat in seinem Statut vom 18.6.2021 als Sondernutzungskonzept u. a. städtebauliche und gestalterische Gründe für eine nur eingeschränkte Genehmigung von Märkten auf dem Breitscheidplatz festgelegt (vgl. Urteil der Kammer vom 14. Mai 2009 – VG 1 A 417.08, m.w.N.). Es ist Sache der Behörde, die betroffenen öffentlichen Interessen zu definieren, zu konkretisieren und zu gewichten. Insoweit ist die gerichtliche Prüfung darauf beschränkt, ob es sich um einen anerkannten öffentlichen Belang handelt, ob die Konkretisierung nachvollziehbar ist und die straßenrechtliche Praxis einheitlich und willkürfrei gehandhabt wird (vgl. Beschluss der Kammer vom 30. August 2011 – 1 L 285.11, juris, Rn. 11; Urteil der Kammer vom 11. Januar 2011 – VG 1 A 208.08). In diesem Rahmen sind die Bezirksämter grundsätzlich befugt, eigene schlüssige Konzepte für ihren Bezirk oder Teile davon zu entwickeln, die die Abwägung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG generalisierend vorwegnehmen und Ausnahmen lediglich in atypischen Fällen zulassen, um eine einheitliche straßenrechtliche Praxis sicherzustellen (st. Rspr. der Kammer, vgl. Urteil vom 10. Januar 2013 – VG 1 K 353.11, juris, Rn. 22 m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. Dezember 2011 – OVG 1 B 66.10, juris, Rn. 20 ff.). Bei Anlegung dieser Maßstäbe ist die Anwendung des Nutzungs- und Gestaltungsstatuts vom 18.6.2021 als Sondernutzungskonzept vorliegend zu beanstanden. Das Bezirksamt hat das Konzept für das Jahr 2021 nicht einheitlich angewandt und den Antrag des Klägers unter Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot zu Unrecht abgelehnt. Im Einzelnen: Die Höchstzahl von vier Veranstaltungen (neben dem Weihnachtsmarkt) ist im Jahr 2021 nicht ausgeschöpft worden, weil nur die Veranstaltungen „Summer in the city“ (6.8. – 22.8.2021) und „Lichtermarkt“ (15.10. – 7.11.2021) sowie der „Kultursommer“ (27.7. – 3.10.2021) tatsächlich durchgeführt worden sind. Das „Frühlingsfest“ (26.3. – 11.4.2021) und das „Spargelfest“ (28.5. – 27.6.2021) wurde dagegen pandemiebedingt abgesagt. Für den Beklagten hätte deshalb spätestens nach Ablauf des 27.6.2021 die Verpflichtung bestanden, dem Widerspruch des Klägers abzuhelfen und ihn mit seinem rechtzeitig angemeldeten Markt „nachrücken“ zu lassen. Dem standen auch andere Gründe nicht entgegen. Ein Prioritätsanspruch ist vom Beklagten nur für die Veranstaltungen „Spargelfest“ und „Summer in the city“ geltend gemacht worden. Allein die Veranstaltung „Summer in the city“ ist tatsächlich durchgeführt worden und kollidierte zeitlich nicht durchgreifend mit dem Markt des Klägers. Zwar „soll“ nach dem Statut des Beklagten ein zeitlicher Abstand von mindestens einem Monat zwischen den einzelnen Veranstaltungen eingehalten werden. Dieser Abstand wurde im Jahr 2021 aber ganz überwiegend nicht beachtet. Der Beklagte ging in dem von den Einschränkungen der COVID-19-Pandemie geprägten Jahr 2021 nach seiner tatsächlichen Praxis erkennbar davon aus, dass durchgängig eine atypische Situation vorlag, die eine Abweichung vom Statut notwendig machte. Der Beklagte räumt selbst ein, dass zwischen dem „Lichtermarkt“ und dem nachfolgenden „Weihnachtsmarkt“ kein zeitlicher Abstand von einem Monat eingehalten wurde und begründet dies nicht einzelfallbezogen. Zwischen dem Ende des „Lichtermarktes“ am 7.11.2021 und dem Beginn des „Weihnachtsmarktes“ am 22.11.2021 (Montag nach Totensonntag) lagen nur zwei Wochen. Darüber hinaus fanden die Veranstaltungen „Summer in the city“ (6.8. – 22.8.2021) und „Kultursommer“ (27.7. – 3.10.2021) zeitlich parallel statt und der „Lichtermarkt“ (15.10. – 7.11.2021) folgte weniger als zwei Wochen nach dem Ende des „Kultursommers“. Soweit der Beklagte einwendet, der „Kultursommer“ könne als nicht-gewerbliche Veranstaltung nicht in die Betrachtung mit einbezogen werden, überzeugt dies nicht. Denn es ist für den Sommer/Herbst 2021 eine über die „Nutzungszeiten“ im Nutzungs- und Gestaltungsstatut deutlich hinausgehende Inanspruchnahme des Breitscheidplatzes festzustellen und damit eine insgesamt atypisch intensivierte Sondernutzung, die nicht außer Betracht bleiben kann und die unabhängig von der Frage ist, welche Art von Veranstaltung dort abgehalten worden ist. Der Beklagte räumt ausweislich des Vermerks vom 5.7.2021 ein, dass hier eine Reihe längerer kultureller Veranstaltungen zugelassen worden ist und keine Begrenzung für „sonstige Veranstaltungen“ auf drei Tage, wie im Nutzungs- und Gestaltungsstatut vorgesehen, erfolgte. Darüber hinaus hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass es sich insofern um eine durchgängige Veranstaltung handelte, als Bühne und Cateringstände dauerhaft vorgehalten worden sind. Dies ergibt das Gepräge einer Gesamtveranstaltung, die nicht mehr als „sonstige Veranstaltung“ gelten kann und deshalb hier nicht unberücksichtigt bleiben darf. Insgesamt fehlt es damit an einer für 2021 feststellbaren Handhabung, die durchgängig einen einmonatigen zeitlichen Abstand zwischen den einzelnen Veranstaltungen festgesetzt hat. Tatsächlich sind – soweit überhaupt – nur Abstände von im Mittel knapp zwei Wochen eingehalten worden. Der Kläger konnte deshalb aus Gründen der Gleichbehandlung eine Begrenzung des zeitlichen Abstandes zur nachfolgenden Veranstaltung „Summer in the city“ im gleichen Umfang von knapp zwei Wochen beanspruchen. Dass der „Kultursommer“ bereits am 27.7. beginnen sollte, kann dem Kläger nicht entgegengehalten werden, denn für diese Veranstaltung macht der Beklagte keine Priorität der Anmeldung geltend. Insoweit hätte der Beginn des „Kultursommers“ verschoben werden müssen. Auch die vorgesehene Gesamtzeit der „gewerblichen“ Märkte („Viva la France“, „Summer in the city“, „Lichtermarkt“ und „Weihnachtsmarkt“) von 15 Wochen wäre nicht überschritten worden. Ebenso wenig ist vom Beklagten ausgeführt worden, dass das Konzept des Marktes „Viva La France“ nicht mit einem Gesamtkonzept für Märkte auf dem Breitscheidplatz harmonieren würde. Schließlich sind keine Einwände gegen die Zuverlässigkeit des Klägers als Marktbetreiber geltend gemacht worden. Spielraum für eine einzelfallbezogene Ermessensausübung bestand angesichts der Selbstbindung des Beklagten durch seine tatsächliche Verwaltungspraxis nicht mehr. Damit kann sich der Kläger auf eine Gleichbehandlung im Rahmen der für das Jahr 2021 bestehende Praxis berufen (vgl. VG Berlin, Urteil vom 16. August 2011 – VG 1 K 307.10; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Juni 2010 – OVG 1 S 41.10) und war der Klage infolgedessen im Umfang des ersten Hilfsantrages stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Versagung einer Genehmigung für eine Veranstaltung auf dem Breitscheidplatz im Jahr 2021 rechtswidrig gewesen ist. Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 5.11.2020 die Erteilung einer Genehmigung für die Veranstaltung „Vive la France“ in der Zeit vom 14. bis 25.7.2021. Später erweiterte der Kläger den Antragszeitraum hilfsweise auf den 12. bis 23.7.2021. Mit Bescheid vom 22.6.2021 lehnte der Beklagte den Antrag ab mit der Begründung, dass seit 2016 nur vier längere Veranstaltungen (neben dem Weihnachtsmarkt) auf dem Breitscheidplatz genehmigt würden und nach dem Prioritätsprinzip bereits andere Veranstaltungen genehmigt worden seien. Der dagegen erhobene Widerspruch wurde wegen eingetretener Erledigung durch Zeitablauf nicht beschieden und das Widerspruchsverfahren durch Mitteilung vom 24.8.2021 eingestellt. Tatsächlich durchgeführt wurden im Jahr 2021 – neben dem Weihnachtsmarkt (22.11.2021 – 2.1.2022) – die längeren Veranstaltungen „Summer in the city“ (6.8. – 22.8.2021) und der „Lichtermarkt“ (15.10. – 7.11.2021). Das ursprünglich beantragten/genehmigte „Frühlingsfest“ (26.3. – 11.4.2021) und das „Spargelfest“ (28.5. – 27.6.2021) wurden dagegen nicht durchgeführt aufgrund der Schutzmaßnahmen zur Eindämmung der COVID-19-Pandemie. Daneben fand der „Kultursommer“ (27.7. – 3.10.2021) statt, den der Beklagte nicht zu den „gewerblichen“ Veranstaltungen zählt. Am 5.10.2021 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht geltend, dass ihm ein Anspruch auf Erteilung der Ausnahmegenehmigung zugestanden habe. Der Beklagte habe ignoriert, dass es weder eine zeitliche Überschneidung mit anderen Veranstaltungen gegeben habe noch die Zahl von maximal vier längeren Veranstaltungen im Jahr 2021 erreicht worden sei. Er habe ein berechtigtes Interesse an der nachträglichen Feststellung, weil er beabsichtige, die Veranstaltung „Viva la France“ auch in den nächsten Jahren auf dem Breitscheidplatz durchzuführen. Der Kläger beantragt schriftsätzlich, 1. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, die im Antrag vom 5. November 2020 begehrte Ausnahmegenehmigung gemäß § 11 Abs. 1 BerlStrG, § 29 Abs. 2 StVO zur Durchführung der Veranstaltung „Viva la France“ auf dem Breitscheidplatz im Zeitraum vom 14. Juli 2021 bis zum 25. Juli 2021 zu erteilen. Hilfsweise zu 1. wird beantragt, 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, die im Antrag vom 5. November 2020 begehrte Ausnahmegenehmigung in Gestalt des hilfsweise gestellten Antrags vom 15. April 2021 gemäß § 11 Abs. 1 BerlStrG, § 29 Abs. 2 StVO zur Durchführung der Veranstaltung „Viva la France“ auf dem Breitscheidplatz im Zeitraum vom 12. Juli 2021 bis zum 23. Juli 2021 zu erteilen. Hilfshilfsweise zu 1. und 2. wird beantragt, 3. festzustellen, dass sowohl die Versagung des Antrags des Klägers vom 5. November 2020 mit Ablehnungsbescheid vom 22. Juni 2021 als auch die Nichtbescheidung des hilfsweise gestellten Antrags vom 15. April 2021 auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 11 Abs. 1 BerlStrG, § 29 Abs. 2 StVO zur Durchführung der Veranstaltung „Viva la France“ auf dem Breitscheidplatz im Zeitraum vom 14. Juli 2021 bis zum 25. Juli 2021 bzw. vom 12. Juli 2021 bis zum 23. Juli 2021 rechtswidrig war. Der Beklagte beantragt schriftsätzlich, die Klage abzuweisen. Er macht geltend, die Anträge für die Veranstaltungen „Spargelfest 2021“ und „Summer in the city 2021“ seien bereits am 11.6.2019 bei ihm eingegangen und deshalb prioritär zu genehmigen gewesen. Grundlage der Ermessenausübung bei der Genehmigungserteilung sei das neue Nutzungs- und Gestaltungsstatut vom 18.6.2021 gewesen, das die seit 2016 bestehe Praxis festgeschrieben habe. Danach seien nur noch vier größere Veranstaltungen von mehr als einer Woche Dauer vorgesehen gewesen und daneben zusätzlich der Weihnachtsmarkt. Dabei sei die maximale Nutzungszeit für die einzelnen Veranstaltungen auf 17 Tage begrenzt worden. Der Abstand zwischen den Veranstaltungen habe jeweils einen Monat betragen sollen. Die Gesamtdauer aller Märkte zusammengenommen sei auf 15 Wochen beschränkt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.