1 L 520/23 V

I. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. II. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig verpflichtet, der Antragstellerin zu 1.) ein Visum zum Elternnachzug zu ihrem Sohn für eine Einreise bis zum 3. Januar 2024, 24:00 Uhr, zu erteilen, sobald das Verfahren beim Bundesverwaltungsamt nach § 36a Abs. 2 S. 2 AufenthG abgeschlossen ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens zu 6/7 und die Antragsgegnerin zu 1/7, jeweils mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auf 17.500 Euro festgesetzt. I. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist abzulehnen, weil dieser aus den nachfolgenden Gründen überwiegend keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO i.V.m. §§ 114ff. Zivilprozessordnung – ZPO). Für die Antragstellerin zu 1.) ist die finanzielle Bedürftigkeit nicht hinreichend und formgerecht dargelegt. II. Der sinngemäße Antrag der Antragsteller, die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig zu verpflichten, ihnen Visa zum Familiennachzug zu ihrem im Bundesgebiet lebenden Sohn bzw. Bruder zu erteilen, über den aufgrund des Eilbedarfes der Vorsitzende entscheidet (§ 123 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 80 Abs. 8 VwGO), hat nur teilweise Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen. Dabei sind von den Rechtsschutzsuchenden sowohl der Anordnungsanspruch als auch der Anordnungsgrund glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Ist eine begehrte einstweilige Anordnung dabei auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet, ist sie nur ausnahmsweise geboten. Dies ist mit Rücksicht auf die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 S. 1 Grundgesetz – GG) dann der Fall, wenn ohne ihren Erlass schwere und unzumutbare Nachteile drohten, die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten. Dies gilt nicht nur für Anfechtungssachen, sondern auch – wie vorliegend – für Vornahmesachen. Hierbei ist dem Gewicht der in Frage stehenden und gegebenenfalls miteinander abzuwägenden Grundrechte Rechnung zu tragen, um eine etwaige Verletzung von Grundrechten nach Möglichkeit zu verhindern (dazu und zum folgenden BVerfG, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 BvR 2366/12, juris Rn. 2f.). Je gewichtiger die drohende Grundrechtsverletzung und je höher ihre Eintrittswahrscheinlichkeit ist, desto intensiver hat die tatsächliche und rechtliche Durchdringung der Sache bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu erfolgen. Ist eine der drohenden Grundrechtsverletzung entsprechende Klärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dann auf der Grundlage einer Folgenabwägung erfolgt. III. Nach den aufgezeigten verfassungsrechtlichen Maßstäben war zugunsten der Antragstellerin zu 1.) die begehrte einstweilige Anordnung auszusprechen. Der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung ist nötig, um wesentliche Nachteile von dieser und dem Stammberechtigten abzuwenden (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO). Anspruchsgrundlage für den Nachzug einer Mutter zu ihrem subsidiär schutzberechtigten Kind ist § 6 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 36a Abs. 1 S. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Danach kann den Eltern eines minderjährigen Ausländers, der – wie der stammberechtigte Sohn der Antragstellerin zu 1.) – eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 AufenthG besitzt, aus humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn sich kein anderer Elternteil im Bundesgebiet befindet. 1. Da Grundvoraussetzung dieser Anspruchsgrundlage ist, dass das subsidiär schutzberechtigte Kind zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts bzw. der Einreise des Elternteils minderjährig ist (BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 2022 – BVerwG 1 C 56.20 –, InfAuslR 2023, 218, juris Rn. 11ff.) und der stammberechtigte Sohn der Antragstellerin zu 1.) bereits in wenigen Tagen, nämlich am 4. Januar 2024, volljährig wird, droht der Antragstellerin zu 1.) ein nicht hinzunehmender Rechtsverlust. Mit Eintritt der Volljährigkeit des Sohnes der Antragstellerin zu 1.) wird ihr Anspruch als Mutter eines Minderjährigen aus § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG nämlich – unabhängig von der Erfüllung weiterer Voraussetzung – erlöschen, so dass der erforderliche Antragsgrund vorliegt. 2. Die Antragsteller haben ferner glaubhaft gemacht, dass sie mit der die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden hohen Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf Erteilung eines Visums an die Antragstellerin zu 1.) zum Elternnachzug zu ihrem stammberechtigten Sohn haben. a) Die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen der Erteilung des Visums an die Antragstellerin zu 1.) nach § 6 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG sind erfüllt. Der syrische Reisepass der Antragstellerin zu 1.) mit der Nr. S... ist am 16. September 2023 ausgestellt worden und bis zum 15. September 2029 gültig (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 3 AufenthG). Durchgreifende Zweifel an der Visierfähigkeit dieses Reisepasses sind nicht ersichtlich und vom Antragsgegner auch mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2023 nicht geltend gemacht worden. Zweifel an der Identität der Antragstellerin zu 1.) sind gleichfalls nicht ersichtlich (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG). Von der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) und der besonderen Erteilungsvoraussetzung des ausreichenden Wohnraums (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) ist für den Elternnachzug zu einem subsidiär schutzberechtigten Kind abzusehen (§ 36a Abs. 1 S. 2 a.E. AufenthG). Ferner ist die o.g. Grundvoraussetzung des Elternnachzugs nach § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG – die Minderjährigkeit des subsidiär schutzberechtigten Kindes zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts bzw. der Einreise des Elternteils – vorliegend (noch) erfüllt. Der Sohn der Antragstellerin zu 1.) wird erst am 4. Januar 2024 volljährig. Dabei steht die Kürze des bis zum Eintritt der Volljährigkeit verbleibenden Zeitraums der Erteilung nicht entgegen (siehe dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Januar 2018 – OVG 3 S 12.18, S. 3). Auch die weiteren besonderen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Die Abstammung des Stammberechtigten von der Antragstellerin zu 1.) ist durch Vorlage einer Geburtsurkunde und eines Familienregisterauszuges glaubhaft gemacht worden. Weiterhin befindet sich bisher kein sorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet. Der Stammberechtigte ist ferner im Besitz der gem. § 29 Abs. 1 Nr. 1, § 36a Abs. 1 AufenthG erforderlichen Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 AufenthG. Diese wurde ihm vom Beigeladenen am 27. November 2023 mit Gültigkeit bis zum 15. Oktober 2026 erteilt (Nr. T...). Seine Minderjährigkeit begründet zudem den humanitären Grund i.S.d. § 36a Abs. 1 S. 1 i.V.m. S. 2 Nr. 2 AufenthG. Darüber hinaus ist der humanitäre Grund des § 36a Abs. 1 S. 1 i.V.m. S. 2 Nr. 3 AufenthG erfüllt, weil die Antragstellerin zu 1.) im syrischen Gouvernement Deir Ez-Zor lebt (siehe dazu VG Berlin, Urteil vom 9. März 2023 – VG 38 K 919/21 V, juris Rn. 53ff.); wobei humanitäre Gründe bereits dann vorliegen, wenn die Voraussetzungen auch nur eines der Regelbeispiele des § 36a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 4 bzw. diejenigen eines unbenannten humanitären Grundes vorliegen (VG Berlin, Urteil vom 27. September 2023 – VG 38 K 618/21 V, juris Rn. 29 m.w.N.) Ausschlussgründe des § 36a Abs. 3 AufenthG sind nicht ersichtlich. Zwar ist die Erteilung des Visums in der Regel ausgeschlossen, wenn der Ausländer, zu dem der Familiennachzug stattfinden soll, wegen bestimmter Straftaten rechtskräftig verurteilt wurde (§ 36a Abs. 3 Nr. 2 AufenthG). Für das Vorliegen solcher Straftaten des Stammberechtigten bestehen aber keine Anhaltspunkte; die Darlegungs- und Beweislast obliegt insoweit der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen. In diesem Zusammenhang ist es zwar so, dass der Nachweis der Straffreiheit regelmäßig mit einem aktuellen Auszug aus dem Bundeszentralregister (BZR) geführt wird. Jedenfalls in Fällen einer dringlichen Entscheidung – wie vorliegend – kann dieser Nachweis aber auch anders geführt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sämtliche Strafverfolgungsstellen zur Mitteilung über die Einleitung und den Ausgang des Verfahrens in Strafsachen gegen Schutzsuchende an das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (§ 8 Abs. 1a Asylgesetz – AsylG sowie Nr. 42a Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen – MiStra) sowie über die Einleitung und den Ausgang des Verfahrens in Strafsachen gegen Ausländer an die zuständigen Ausländerbehörden (§ 87 Abs. 4 S. 1 AufenthG sowie Nr. 42 Abs. 1, Abs. 6 MiStra) verpflichtet sind (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 28. Dezember 2023 – VG 35 L 341/23 V, S. 6 und Beschluss vom 28. Dezember 2023 – VG 38 L 510/23 V, S. 6). Zwar mag es in Einzelfällen zu einem Unterlassen einer solchen Mitteilung kommen, dies erscheint aber mit zunehmender Schwere der Straftaten als sehr unwahrscheinlich. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass nur schwere Straftaten zu einem Eingreifen des Ausschlussgrundes führen können. So sind in 36a Abs. 3 Nr. 2 AufenthG aufgeführt: Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten (lit. a]), Verurteilung zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die sexuelle Selbstbestimmung, das Eigentum oder wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte bei einer bestimmten – besonders schweren – Art der Begehung (lit. b]), Verurteilung zu einer Jugendstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten, wenn die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist (lit. c]) sowie Verurteilung wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Betäubungsmittelgesetz (lit. d]). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Stammberechtigten wegen einer solchen schweren Straftat verurteilt wurde, sind weder von der Antragsgegnerin noch von dem Beigeladenen dargelegt worden. Auch ergeben sich aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen keine solche Anhaltspunkte. b) Sind damit die allgemeinen und besonderen Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung des begehrten Visums an die Antragstellerin zu 1.) glaubhaft gemacht, ist das der Behörde in § 36a Abs. 1 AufenthG eingeräumte (zu § 36a Abs. 1 AufenthG als Ermessennorm: BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2020 – BVerwG 1 C 30.19, NVwZ 2021, 1370 [1377] Rn. 41; s.a. VG Berlin, Urteile vom 5. März 2020 – VG 38 K 2.19 V, juris Rn. 18ff., und VG 38 K 71.19 V, juris Rn. 20ff.) und gerichtlich gemäß § 114 VwGO nur eingeschränkt überprüfbare Ermessen eröffnet, so dass die Behörde die Erteilung des Visums mit entsprechenden Erwägungen grundsätzlich in rechtmäßiger Weise ablehnen kann. Ein Anspruch auf Erteilung des Visums besteht jedoch bei einer sog. Ermessensreduktion „auf Null“, also wenn keine andere Entscheidung als die Erteilung des Visums ermessensfehlerfrei getroffen werden kann. So liegt der Fall hier. Zulässige Ermessenserwägungen, die im Rahmen der anzustellenden Abwägung der widerstreitenden Interessen die Ablehnung der Visumserteilung vorliegend rechtfertigen könnten, haben Antragsgegnerin und Beigeladener weder vorgetragen noch sind derartige Erwägungen sonst ersichtlich. c) Angesichts der baldigen Volljährigkeit des Stammberechtigten würde eine bloße Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Berücksichtigung des Visumsantrags bei der Auswahlentscheidung des Bundesverwaltungsamtes nach § 36a Abs. 2 S. 2 AufenthG möglicherweise leerlaufen. Die Antragsgegnerin ist deshalb (unter Ersetzung der Zustimmung des Beigeladenen) zur vorläufigen Erteilung des Visums an die Antragstellerin zu 1.) zu verpflichten, freilich unter der zulässigen aufschiebenden Bedingung (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO; vgl. Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 224), dass das beschleunigte Verfahren beim Bundesverwaltungsamt nach § 36a Abs. 2 S. 2 AufenthG abgeschlossen ist. IV. Hingegen hat der Antrag auf Erteilung von Visa an die Antragteller zu 2.) bis 7.) keinen Erfolg. Hinsichtlich der Antragstellerin zu 2.) ist bereits eine wirksame Antragstellung zweifelhaft, weil diese volljährig ist und deshalb nicht mehr von der Antragstellerin zu 1.) vertreten werden kann. Gleiches gilt inzwischen offenbar auch für den Antragsteller zu 3.). Ungeachtet dessen besteht für alle Antragsteller zu 2.) bis 7.) kein Anordnungsanspruch, weil sie weder einen Anspruch auf die Erteilung eines Visums zum Nachzug zu ihrem stammberechtigten Bruder haben (dazu 1.) noch einen Anspruch auf die Erteilung eines Visums zum Nachzug zu und mit ihrer Mutter, der Antragstellerin zu 1.) (dazu 2.). 1. Ein Anspruch aus § 6 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 36a Abs. 1 AufenthG auf Erteilung eines Visums zum Nachzug zu ihrem Bruder scheitert daran, dass Geschwisterkinder nicht zu dem anspruchsberechtigten Personenkreis des Familiennachzuges zu subsidiär Schutzberechtigten gehören. Ein Anspruch auf der Grundlage von § 6 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 36 Abs. 2 S. 1 AufenthG würde zum einen voraussetzen, dass der Nachzug zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte im Verhältnis der Geschwister erforderlich ist, wozu nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich ist. Zum anderen müsste der Lebensunterhalt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) und ausreichender Wohnraum (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) gesichert sein. An einer entsprechenden Glaubhaftmachung bzw. einer Ausnahme von dem Erfordernis der Lebensunterhaltssicherung fehlt es vorliegend. 2. Auch ein Anspruch auf Erteilung von Visa zum Nachzug der Antragteller zu 2.) bis 7.) zu und mit ihrer Mutter besteht nicht. a) Ein Anspruch aus § 6 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 36a Abs. 1 AufenthG auf Erteilung eines Visums zum Nachzug zu ihrer Mutter scheitert derzeit daran, dass diese – wie es erforderlich wäre – nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis als subsidiär Schutzberechtigte ist und dies auch in naher Zukunft nicht sein wird. Selbst nach Erfüllung der Verpflichtung aus dieser teilstattgebenden Entscheidung ist sie lediglich im Besitz eines Aufenthaltstitels als Elternteil eines subsidiär schutzberechtigten Minderjährigen. b) Der daher allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommende § 6 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG scheitert zwar nicht daran, dass die Antragstellerin zu 1.) zunächst nur im Besitz eines Visums nach § 36a AufenthG (und keiner entsprechenden Aufenthaltserlaubnis) sein wird (dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Dezember 2016 – OVG 3 S 106/16, juris Rn. 3; Beschluss vom 19. Dezember 2018 – OVG 3 S 98.18, NVwZ-RR 2019, 437 [437] Rn. 10 m.w.N; Beschluss vom 6. Juni 2019 – OVG 3 M 96.19, juris Rn. 4; Beschluss vom 18. August 2021 – OVG 3 S 66/21, juris Rn. 4; Dienelt in: Bergmann/Dienelt, AusländerR, 14. Aufl. 2022, § 32 Rn. 35f.). Dem Nachzug stehen aber die allgemeine Regel-Erteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) und die besondere Erteilungsvoraussetzung für den Familiennachzug zu Ausländern einer Sicherung ausreichenden Wohnraums (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) entgegen. Anders als beim Nachzug nach § 36 Abs. 1 AufenthG oder § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG ist von diesen Nachzugsvoraussetzungen im Rahmen des § 32 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG nicht abzusehen. Ferner greifen auch die Ausnahmemöglichkeiten des § 29 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 AufenthG in dieser Konstellation nicht. Zwar mag es aus Gründen des verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutzes der Familie (Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK) im Einzelfall geboten sein, eine Ausnahme von der Regel-Erteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) anzunehmen (dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 22. Dezember 2023 – OVG 3 S 117/23 sowie vom 6. Januar 2023 – OVG 3 B 2/21). Dies bedarf hier jedoch keiner abschließenden Klärung. Für das ebenfalls zu erfüllende Wohnraumerfordernis des § 29 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 2 Abs. 4 AufenthG besteht nämlich keine Ausnahmemöglichkeit. An diesem ausnahmslos zu erfüllenden Wohnraumerfordernis, das Art. 7 Abs. 1 lit. a) Familienzusammenführungs-RL 2003/86/EG entspricht, bestehen weder verfassungsrechtliche noch unionsrechtliche Bedenken (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 23. Januar 2017 – VG 2 L 542.16 V, juris Rn. 24ff.; Hailbronner, in: Hailbronner, AusländerR, Stand: Juni 2023, § 29 AufenthG Rn. 7). V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Mangels Sachantragstellung sind dem Beigeladenen keine Kosten auf Grundlage des § 154 Abs. 3 VwGO aufzuerlegen und kommt ebenso wenig eine Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten in Betracht (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Wertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz – GKG (vgl. zum Ansatz des halben Auffangstreitwerts: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Februar 2019 – OVG 3 S 101.18, juris Rn. 9 m.w.N.).