1 L 458/20

Leitsatz: 1. Der Bürger kann nicht die allgemeingültige Feststellung der vorläufigen Unanwendbarkeit einer Rechtsnorm, hier des § 26 der Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung) vom 14. Dezember 2020 in der Fassung der Ersten Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 22. Dezember 2020, im Rahmen einer Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO stützen.(Rn.7) 2. Das aufgrund der Corona-Pandemie in § 26 der Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung) vom 14. Dezember 2020 in der Fassung der Ersten Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 22. Dezember 2020 angeordnete Versammlungsverbot ist nach summarischer Prüfung formell und materiell rechtmäßig.(Rn.19) (Rn.23) Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin, 1. vorläufig, bis zur Entscheidung in der Hauptsache, festzustellen, dass die Vorschrift § 26 der Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung) vom 14. Dezember 2020 in der Fassung der Ersten Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 22. Dezember 2020 die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt und generell (gegenüber Jedermann) nicht anwendbar ist, 2. hilfsweise vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache, festzustellen, dass die Vorschrift § 26 der Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung) vom 14. Dezember 2020 in der Fassung der Ersten Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 22. Dezember 2020 die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt und individuell gegenüber der Antragstellerin nicht anwendbar ist, hat keinen Erfolg. Der Hauptantrag (Antrag zu 1.) ist schon unzulässig. Der Hilfsantrag (Antrag zu 2.) ist zwar zulässig, aber unbegründet. 1. Der Hauptantrag ist unzulässig; die von der Antragstellerin damit begehrte allgemeinverbindliche Feststellung der vorläufigen Unanwendbarkeit der streitgegenständlichen Norm ist unstatthaft. Sie lässt sich im Wege der Feststellungsklage nach § 43 VwGO bzw. – wie hier – eines entsprechenden Eilantrags nicht erreichen. Die Antragstellerin kann die von ihr begehrte allgemeingültige Feststellung der vorläufigen Unanwendbarkeit der betreffenden Rechtsnorm nicht auf § 43 VwGO stützen. Ein solches Begehren betrifft kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO und würde, sähe man es als zulässig an, eine Umgehung der Spezialregelung des § 47 VwGO ermöglichen (vgl. BVerwG, Urteile vom 23. August 2007 – BVerwG 7 C 2.07, juris Rn. 20, und vom 12. September 2019 – BVerwG 3 C 3.18, juris Rn. 23 m. w. N.). Die Antragstellerin kann beim Verwaltungsgericht lediglich eine negative Feststellungsklage nach § 43 VwGO gegen die individuelle Verbindlichkeit des hier angegriffenen Verbots erheben und einen entsprechenden Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – BVerfG 1 BvR 712/20, juris Rn. 15 m. w. N.), weil ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nur in dieser Konstellation bestehen kann (Beschluss der 14. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. April 2020 – VG 14 L 42/20, Seite 4 m. w. N.). Auch der Anspruch auf Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG gebietet und ermöglicht es entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht, dass sich das erkennende Gericht unter Umgehung von § 47 VwGO und entgegen § 121 VwGO die Kompetenz beimisst, allgemeinverbindlich über die Nichtigkeit bzw. Unanwendbarkeit einer untergesetzlichen Norm zu entscheiden. Die Beschränkung auf die prozessuale Möglichkeit, (nur) die individuelle Verbindlichkeit des in Rede stehenden Verbots durch das Verwaltungsgericht prüfen zu lassen, stellt auch dann, wenn es, wie hier, um eine mögliche Verletzung des für eine freiheitlich demokratische Staatsordnung konstituierenden Grundrechts der Versammlungsfreiheit aus Artikel 8 GG geht, keinen schweren und unzumutbaren Nachtteil – und damit insbesondere auch keinen Verstoß gegen Artikel 19 Abs. 4 GG – dar (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020, BVerfG 1 BvR 712/20, juris Rn. 15). Die Antragstellerin behauptet zudem nur, dass ihr die individuelle Unverbindlichkeitserklärung nichts nütze, ohne aber entsprechende Gründe vorzutragen. 2. Der zulässige Hilfsantrag ist unbegründet. a) Der Hilfsantrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist zulässig; er ist insbesondere statthaft. In Ermangelung der Eröffnung der prinzipalen Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Berliner Landesrecht (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO) kann die Antragstellerin in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – BVerfG 1 BvR 712/20, juris Rn. 15 m. w. N.). Die Antragstellerin ist ferner an einem gegenwärtigen, negativ feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihr als Normadressatin des Versammlungsverbots in § 26 SARS-CoV-2-IfSV und dem Antragsgegner als Normgeber und -anwender beteiligt (vgl. auch Pietzcker, in: Schoch/Schneider/ Bier, VwGO, 39. Erg.-Lfg. Juli 2020, § 43 Rn. 9 f. zu ähnlichen Konstellationen). Sie ist Anmelderin einer Versammlung unter dem Namen „Gemeinsam für Frieden, Freiheit und Demokratie“ am 31. Dezember 2020 von 14.00 bis 19.30 Uhr am Brandenburger Tor. Das geltend gemachte Feststellungsbegehren ist auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO). Zwar sind Verstöße gegen das vorgenannte Verbot nach § 29 Abs. 3 Nr. 56 und Nr. 57 SARS-CoV-2-IfSV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG bußgeldbewehrt. Es ist jedoch für die Antragstellerin nicht zumutbar, sie auf den nachträglichen Rechtsschutz gegen einen Bußgeldbescheid zu verweisen. Schließlich fehlt der Antragstellerin weder die in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis noch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung der fehlenden Verbindlichkeit des in § 26 der SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung des Landes Berlin (SARS-CoV-2-IfSV) normierten Versammlungsverbots im Zeitraum vom 31. Dezember 2020 bis einschließlich 1. Januar 2021, denn sie ist – jedenfalls aufgrund ihrer Versammlungsanmeldung – durch das Verbot unmittelbar und individuell betroffen. Es erscheint zumindest als möglich, dass sie dadurch in ihren Rechten, insbesondere aus Artikel 8 GG verletzt wird. b) Der Hilfsantrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist jedoch unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund). Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehrt ein Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und den Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 und OVG 3 M 105.17, juris Rn. 2, sowie vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17, juris Rn. 1; vgl. ferner Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 123 Rn. 13 ff. m. w. N.). Vorliegend hat die Antragstellerin das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich das angegriffene Versammlungsverbot in einem etwaigen Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen wird. aa) Das Versammlungsverbot ist nach summarischer Prüfung formell rechtmäßig. Rechtsgrundlage des streitgegenständlichen Versammlungsverbots in § 26 SARS-CoV-2-IfSV ist § 32 IfSG i. V. m. §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 10, Abs. 2 Nr. 1 IfSG. Sie ermächtigt die Landesregierungen unter den für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG geltenden Voraussetzungen im Wege von Rechtsverordnungen Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen (vgl. § 32 Satz 1 IfSG). Die SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung genügt insbesondere den Begründungserfordernissen des § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG. Danach sind Rechtsverordnungen auf der Grundlage von § 32 IfSG i. V. m. §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 IfSG unter anderem mit einer allgemeinen Begründung zu versehen. Die Verordnung ist mit einer hinreichenden Begründung versehen, weil sie die wesentlichen Erwägungen des Verordnungsgebers enthält, verschiedene Maßnahmen zu ergreifen, um die weitere Ausbreitung des Virus zu verzögern. Der Verordnungsgeber führt darin unter anderem weiter aus, dass die Übertragungen von Mensch zu Mensch sowohl im privaten als auch im beruflichen Umfeld erfolgten. Es seien die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, wobei die unterschiedlichen Gewährleistungsgehalte und Verhältnismäßigkeitsanforderungen der verschiedenen Grundrechte zu beachten seien (https://www.berlin.de/corona/massnahmen/verordnung/#headline_1_32). Diese Begründung ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Begründung auch nicht deshalb unzureichend, weil sie keine konkreten Erwägungen zu Versammlungen oder zu einem Versammlungsverbot, sondern nur zu Veranstaltungen und Ansammlungen, enthält. Denn der Wortlaut des Gesetzes, der eine allgemeine Begründung fordert, zeigt bereits, dass sich diese nicht explizit auf einzelne konkrete Maßnahmen beziehen muss. Zudem hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zu § 28a Abs. 5 IfSG ausdrücklich ausgeführt, dass die Begründungspflicht dazu dient, die wesentlichen Entscheidungsgrundlagen transparent zu machen. Innerhalb der Begründung sei zu erläutern, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienten. Eine umfassende (detaillierte) Erläuterung ist gerade nicht geschuldet (BT-Drs. 19/24334, S. 81). bb) Das Versammlungsverbot ist nach summarischer Prüfung auch materiell rechtmäßig. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden: Coronavirus) erfüllt (vgl. ausführlich OVG Lüneburg, Beschluss vom 11. November 2020 – OVG 13 MN 436/20, juris Rn. 21 ff.). Auch auf dem Gebiet des Landes Berlin werden fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige, Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) hinsichtlich des Coronavirus festgestellt (vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 28. Dezember 2020, nachfolgend „Lagericht“, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Dez_2020/2020-12-28-de.pdf?__blob=publicationFile, abgerufen am 29. Dezember 2020). In einem solchen Fall ist die zuständige Behörde verpflichtet, die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen ist gemäß § 28a Abs. 3 Satz 4, 5 IfSG insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus je 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen. Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen – wie aktuell im gesamten Bundesgebiet und zugleich auch im Land Berlin (Lagebericht S. 1, 4) – sind umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Dem tritt die Antragstellerin nicht entgegen. Hinsichtlich Art und Umfang ihres Eingreifens verfügt die zuständige Behörde über Ermessen, welches dadurch beschränkt ist, dass es sich nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich um Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – BVerwG 3 C 16/11, juris Rn. 24; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94/20, juris Rn. 42 m. w. N.). Bei summarischer Prüfung ist nicht festzustellen, dass der Verordnungsgeber diese Grenzen höchstwahrscheinlich überschritten hat. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 10 IfSG ist die Untersagung von oder Erteilung von Auflagen für das Abhalten von Veranstaltungen, Ansammlungen, Aufzügen, Versammlungen sowie religiösen und weltanschaulichen Zusammenkünften und damit das Versammlungsverbot eine grundsätzlich mögliche notwendige Schutzmaßnahme im Sinne der Verordnung. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin handelt es sich deshalb um eine Regelung, die der Verordnungsgeber grundsätzlich treffen kann; das Land Berlin ist nicht auf die Untersagung einer bestimmten Versammlung nach § 15 VersG beschränkt. Gemäß § 28a Abs. 2 Nr. 1 IfSG ist unter anderem die Untersagung von Versammlungen und Aufzügen im Sinne von Art. 8 GG nur zulässig, soweit auch bei Berücksichtigung aller bisher getroffenen anderen Schutzmaßnahmen eine wirksame Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus erheblich gefährdet wäre. Das ist hier, wie nachfolgend aufgezeigt wird, der Fall. (1) Das in § 26 SARS-CoV-2-IfSV geregelte Versammlungsverbot verfolgt einen legitimen Zweck. Es soll angesichts der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie dazu beitragen, in Wahrnehmung der staatlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit jedes Menschen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1977 – BVerfG 1 BvQ 5/77, juris Rn. 13 f.) Neuinfektionen mit dem Coronavirus soweit als möglich vorzubeugen, die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Krankheit COVID-19 innerhalb der Bevölkerung zu verringern und damit Leben und Gesundheit jedes/jeder Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, insbesondere auch durch die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitssystems, zu schützen. (2) Das Versammlungsverbot ist zudem geeignet, diesen Zweck zu fördern. Nach bisherigen virologischen Erkenntnissen verlangsamt vor allem die weitgehende Reduktion persönlicher menschlicher Kontakte die Ausbreitung des Virus. Durch das Versammlungsverbot wird die Infektionsgefahr reduziert. Es verhindert größere Gruppenbildungen auf der Straße und damit potentielle Übertragungen des Virus aufgrund persönlicher Kontakte durch Menschenansammlungen. Gerade an Silvester und am Neujahrsmorgen halten sich – wie sonst zu keinem anderen Zeitpunkt im Jahr – aller Erfahrung nach in großem Umfang Personen auf Straßen und Plätzen auf, um den Jahreswechsel zu begehen. (3) Das Versammlungsverbot ist auch erforderlich, weil kein gleich geeignetes, milderes Mittel ersichtlich ist. Insbesondere stellt die von der Antragstellerin vorgetragene Möglichkeit, nur einzelne Versammlungen zu verbieten, kein gleich geeignetes, milderes Mittel dar. Durch das in § 26 SARS-CoV-2-IfSV normierte Versammlungsverbot sollen generell Versammlungen nicht zugelassen werden, um die Gruppenbildung nicht nur teilweise, sondern an den beiden betroffenen Tagen insgesamt zu verhindern. Überdies legt der Antragsgegner nachvollziehbar dar, dass Versammlungen unter Einhaltung eines Hygienekonzeptes im Vergleich zu einem Versammlungsverbot zwar ein milderes, aber kein gleich geeignetes Mittel darstellen. Die Wirksamkeit von Hygienemaßnahmen reicht nicht an die Unterbindung aller vermeidbaren Kontakte und die nur durch letztere erreichbare sichere Verhinderung daraus entstehender Kontakte heran (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. November 2020 – OVG 11 S 118/20, juris Rn. 42). (4) Das Versammlungsverbot ist schließlich auch unter Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen angemessen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber seine Einschätzungsprärogative in zu beanstandender Weise überschritten hat, indem er dem Schutz von Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einen Vorrang vor den Rechtsgütern der Antragstellerin aus Art. 8 und 2 Abs. 1 GG eingeräumt hat. Das in § 26 SARS-CoV-2-IfSV geregelte Versammlungsverbot stellt zuvor einen erheblichen Eingriff in das Grundrecht der Versammlungsfreiheit dar. Auch ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Verordnungsgeber generell Versammlungen unter Pandemiebedingungen erlaubt (§ 9 Abs. 3 Nr. 2 SARS-CoV-2-IfSV). Wie aus § 28a Abs. 2 Nr. 1 IfSG zu erkennen ist, ist die Untersagung von Versammlungen nur unter strengen Voraussetzungen und daher nur im Ausnahmefall möglich. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. An Silvester und Neujahr existiert eine besondere Gefährdungslage, weil sich gerade an diesen Tagen aller Erfahrung nach eine Vielzahl von Personen, die den Jahreswechsel begehen wollen, auf der Straße befindet. Daraus resultiert unter Eindämmungsgesichtspunkten eine gefährliche Situation, die auch das Verbot von durch Art. 8 GG geschützte Versammlungen erforderlich macht. Denn die Summe der Menschen, die sich an den betroffenen Tagen auf der Straße befinden, kann nur dann mit dem Ziel der Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus möglichst weitgehend reduziert werden, wenn sich neben den normalen Ansammlungen, mit denen an diesen Tagen zu rechnen ist, nicht weitere Menschen auf der Straße aufhalten. Dies trifft auch für den von der Antragstellerin gewählten Versammlungsort, das Brandenburger Tor, zu, das große Menschenmengen zu Silvester anzieht. Im Übrigen ist das streitgegenständliche Versammlungsverbot, das zum Schutz von Leib und Leben dient, temporär; es ist auf 48 Stunden begrenzt. Zeitnah, etwa am 30. Dezember 2020 oder am 2. Januar 2021, sind Versammlungen weiterhin möglich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung auf §§ 39 ff., 52 f. GKG. Aufgrund der faktischen Vorwegnahme der Hauptsache ist eine Reduzierung auf den hälftigen Auffangstreitwert nicht angezeigt.