1 K 417.11

Leitsatz: 1. Eine Sondernutzungserlaubnis steht unter dem Vorbehalt der zeitlichen Begrenzung.(Rn.18) 2. Die gerichtliche Überprüfung des überwiegenden öffentlichen Interesses im Sinne von § 11 Abs. 2 BerlStrG [juris: StrG BE] ist insofern beschränkt, als dass ein anerkannter öffentlicher Belang vorliegen muss, der nachvollziehbar konkretisiert ist und im Übrigen einheitlich sowie willkürfrei umgesetzt wird.(Rn.20) Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die zulässige Klage, über die gemäß § 6 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) der Einzelrichter zu entscheiden hatte, ist unbegründet, denn der Bescheid des Bezirksamts vom 31. Mai 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. November 2011 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). I. Rechtsgrundlage der Beseitigungsanordnung ist § 14 Abs. 1 des Berliner Straßengesetzes (BerlStrG). Danach kann die Straßenbaubehörde, wenn eine öffentliche Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird oder wenn Gegenstände verbotswidrig abgestellt werden, die Beseitigung von unerlaubten Anlagen im öffentlichen Straßenraum oder die sonst erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung anordnen. Diese Voraussetzungen für die streitige Beseitigungsanordnung liegen vor, denn die Klägerin nutzt mit dem Podest öffentliches Straßenland, ohne über die dafür erforderliche Sondernutzungserlaubnis nach § 11 BerlStrG oder eine Ausnahmengenehmigung nach § 46 StVO i.V.m. §§ 11 Abs. 1, 13 BerlStrG, die die Sondernutzungserlaubnis ersetzt, zu verfügen. Dass die Überbauung öffentlichen Straßenlandes durch ein Podest eine Sondernutzung im Sinne von § 11 Abs. 1 BerlStrG darstellt, weil sie über den Gemeingebrauch (vgl. § 10 Abs. 2 BerlStrG) hinausgeht und deshalb erlaubnispflichtig ist, ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Erläuterung. Der Beklagte hat seine Entscheidung, die Beseitigung anzuordnen, auch ermessensfehlerfrei getroffen. Die Beseitigung ist insbesondere verhältnismäßig. Denn die Klägerin kann sich weder auf Bestandsschutz berufen, noch hat sie einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für das Aufstellen eines Podestes. Ein Bestandsschutz für das Podest folgt nicht, wie die Klägerin meint, daraus, dass sich das Podest bereits seit vielen Jahren an seinem gegenwärtigen Standort befindet. Eine rechtliche Grundlage für eine solche Wirkung ist nicht ersichtlich. Insbesondere wurde der Klägerin keine Erlaubnis für das Podest erteilt. Sollte der früheren Betreiberin des Restaurants eine Erlaubnis erteilt worden sein, würde diese für die neu gegründete Klägerin jedenfalls keine Rechtswirkungen entfalten (vgl. § 11 Abs. 4 Satz 4 BerlStrG). Darüber hinaus ist dem Recht der Sondernutzungen ein dauerhafter Schutz fremd. Straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnisse werden vielmehr unter dem Vorbehalt zeitlicher Begrenzung erteilt, entweder unbefristet auf Widerruf oder befristet (vgl. § 11 Abs. 4 Satz 1 BerlStrG). Dass das streitgegenständliche Podest im Einklang mit materiellem Baurecht errichtet worden sein soll, ist vor diesem Hintergrund ebenso unerheblich. Denn die straßenrechtliche Zulässigkeit wird dadurch nicht ersetzt. Auch eine das Podest möglicherweise formell legalisierende Baugenehmigung liegt nicht vor. Dies wurde weder behauptet, noch ergeben sich Anhaltspunkte für eine solche Genehmigung aus dem beigezogenen Verwaltungsvorgang. Der Handlungsweise des Beklagten steht auch nicht § 46 StVO i.V.m. §§ 11 Abs. 1, 13 BerlStrG entgegen. Nach der Neufassung des § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG (in der seit dem 24. Juni 2006 geltenden Fassung) soll die Erlaubnis für eine Sondernutzung, wie sie hier im Rahmen der straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung begehrt wird, in der Regel erteilt werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen der Sondernutzung nicht entgegenstehen oder ihnen durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden kann. Damit steht die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nicht mehr – wie vor der Änderung des Berliner Straßengesetzes im Jahre 2006 – im „weiten“ Ermessen der Behörde. Denn eine „Soll-Vorschrift“ verpflichtet die Behörde, grundsätzlich so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen (einfache) öffentliche Interessen für eine Versagung der Sondernutzungserlaubnis nicht mehr genügen. Vielmehr verlangt § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG in der jetzt geltenden Fassung überwiegende öffentliche Interessen und hält damit nicht mehr an der bisherigen Regelung fest, jeden sachlichen Grund für eine Versagung genügen zu lassen. Dies verdeutlicht, dass sich die Straßenbaubehörde nicht mehr von allgemeinen ordnungsrechtlichen Erwägungen und damit von jedem öffentlichen Interesse leiten lassen darf, um die Ablehnung oder eingeschränkte Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zu rechtfertigen (vgl. zum Ganzen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. März 2007 – OVG 1 B 8.06 – juris). Die Feststellung, ob öffentliche Interessen überwiegen, bedarf einer wertenden Gegenüberstellung der betroffenen öffentlichen Belange mit den schutzwürdigen Interessen des Antragstellers. Die Ausgestaltung des § 11 Abs. 2 BerlStrG als Anspruchstatbestand für den Regelfall spricht dafür, dass diese Abwägung einer vollständigen gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Andererseits wollte der Gesetzgeber, dass der Straßenbaubehörde auch in Zukunft ein gewisser Entscheidungsspielraum für den Einzelfall verbleibt (Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucks. 15/3584, S. 15). Aber auch soweit eine vollständige gerichtliche Überprüfbarkeit besteht, bleibt es Sache der Behörde, die betroffenen öffentlichen Interessen etwa des Städtebaus für den Bezirk zu definieren, zu konkretisieren und zu gewichten. Insoweit ist die gerichtliche Prüfung darauf beschränkt, ob es sich um einen anerkannten öffentlichen Belang handelt, ob die Konkretisierung nachvollziehbar ist und die straßenrechtliche Praxis etwa aufgrund eines Konzepts einheitlich und willkürfrei gehandhabt wird (vgl. Urteile der Kammer vom 13. September 2011 – 1 K 265.10 – S. 7 des Abdrucks, sowie vom 14. Mai 2009 – 1 A 417.08 – S. 6 des Abdrucks). Das wirtschaftliche Interesse ansässiger Geschäftsleute an der Nutzung des Gehwegs kann ganz erheblich sein. Gleichwohl ist auch im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, dass die Verfügungsmacht über öffentliches Straßenland dem Staat zugewiesen ist, der das Grundstück für den Gemeingebrauch gewidmet hat. Die Möglichkeit für einen Gastwirt, den Gehweg vor seinem Lokal etwa für ein Restaurant zu benutzen, ist verfassungsrechtlich weder dem Eigentum noch dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zugeordnet, sondern stellt eine bloße Gewinnchance dar. Beanspruchen kann er die Nutzung allein nach Maßgabe des einfachen Landesrechts sowie unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung und der Gleichbehandlung mit anderen Sondernutzern (vgl. zum Ganzen Urteil d. Kammer v. 14. Mai 2009 – 1 A 417.08 – S. 7 des Abdrucks). Nach diesen Maßstäben stehen einer Nutzung des Gehwegoberstreifens durch Aufstellen des Podestes überwiegende öffentliche Interessen jedenfalls in Gestalt des von dem Beklagten verfolgten städtebaulichen Konzepts entgegen. Ein Bezirksamt kann auch städtebauliche Gründe gegen eine bestimmte Sondernutzung anführen, soweit es im gesamten Bezirk ein einheitliches Konzept zum Straßenbild verfolgt (vgl. hierzu Urteile der Kammer vom 13. September 2011 – 1 K 265.10 – S. 8 des Abdrucks; vom 2. Dezember 2011 – 1 K 146.11 – S. 6 des Umdrucks; vom 14. Mai 2009 – 1 A 417.08 – S. 7 des Umdrucks; Beschluss der Kammer vom 2. Juni 2006 – 1 A 75.06 – S. 4 des Umdrucks). Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Beklagte hat substantiiert dargetan, dass er – unter anderem – im Interesse eines einheitlichen Straßenbildes das Aufstellen von anderen Möbelstücken als Tische und Stühle innerhalb seines gesamten Zuständigkeitsbereichs nicht genehmigt. Dies entspricht auch einem im Verwaltungsvorgang enthaltenen Vermerk zum „weiteren Vorgehen bei Podesten“, wonach für sämtliche Podeste – mit Ausnahme eines, für das eine Genehmigung vorliege – Beseitigungsanordnungsverfahren eingeleitet wurden. Die mit dem städtebaulichen Konzept vom Beklagten verfolgten Belange sind nachvollziehbar. Der Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass weitere Möblierungen wie das streitgegenständliche Podest den provisorischen Charakter eines Schankvorgartens abschwächen und diesen vielmehr als einen zusätzlichen, der Gaststätte zugeordneten Schankraum im Freien erscheinen lassen und damit gerade nicht mehr den äußeren Eindruck als Bestandteil öffentlichen Straßenlandes erwecken (vgl. Urteile der Kammer vom 13. September 2011 – 1 K 265.10 – S. 8 des Abdrucks; sowie vom 2. Dezember 2011 – 1 K 146.11 – S. 6 des Abdrucks). Dem Interesse des Gastronomen an der Nutzung des öffentlichen Straßenlandes für ein Straßencafé oder Restaurant mit Sitzplätzen im Freien und dem möglicherweise dafür sprechenden öffentlichen Interesse an der touristischen Attraktivität Berlins wird durch die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf dem Gehweg hinreichend Rechnung getragen. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass das Interesse von Gastwirten, Gäste außerhalb geschlossener Räume bewirten zu können, seit dem Inkrafttreten des Berliner Nichtraucherschutzgesetzes gestiegen sein mag. Denn hierdurch kommt allein das Interesse des Gastwirtes an einer möglichst effektiven Auslastung seiner Sitzplatzkapazitäten durch Kundschaft zum Ausdruck (Urteil der Kammer vom 13. September 2011 – 1 K 265.10 – S. 10 des Abdrucks). Entgegen der Behauptung der Klägerin hat der Beklagte ersichtlich eine Einzelfallprüfung vorgenommen, bei der ein Ausnahmefall geprüft und zutreffend verneint worden ist. Wie die im Verwaltungsvorgang dokumentierten Fotografien belegen, hat sich der Beklagte vor Ort einen Eindruck von dem Podest verschafft. Zudem enthält der Verwaltungsvorgang mehrere Dokumente (z.B. eine Stellungnahme des Stadtplanungsamtes), die eine Auseinandersetzung speziell mit dem streitgegenständlichen Podest erkennen lassen. Die Ablehnung eines atypischen Falles ist danach nicht zu beanstanden. Soweit die Klägerin ein Geländegefälle von etwa 5 cm im Bereich des Gehwegoberstreifens geltend macht, dürfte dieses eher typisch und überdies – soweit erforderlich – durch entsprechend angepasstes Mobiliar ausgleichbar sein. Auch die Unebenheit des Pflasters rechtfertigt keine Ausnahme. Denn Rechtsfolge eines nicht verkehrssicheren Zustands des Gehwegs, der im vorliegenden Fall die Außenbewirtschaftung auf dem Gehweg atypisch unzumutbar machte, ist kein Anspruch des Anliegers auf Überbauung des Gehwegs, sondern die Verpflichtung des Beklagten als Straßenbaulastträger, für eine alsbaldige Wiederherstellung des verkehrssicheren Zustands des Gehwegs Sorge zu tragen (vgl. § 7 Abs. 2 Satz 5 BerlStrG). Schließlich kann dem entgegenstehenden öffentlichen Belang, ein Podest aus städtebaulichen Gründen nicht zuzulassen, auch nicht durch eine Genehmigung unter Hinzufügung von Nebenbestimmungen hinreichend Rechnung getragen werden. Das Gericht konnte diese Überzeugung auch ohne die in der mündlichen Verhandlung beantragte Beweisaufnahme bilden. Die fotografischen Dokumentationen des Beklagten sind im Rahmen des § 86 Abs. 1 VwGO unbedenklich verwertbar, da sie die Örtlichkeiten in ihren für die gerichtliche Beurteilung maßgeblichen Merkmalen – soweit für die Beurteilung des Falles relevant – so eindeutig ausweisen, dass sich der mit einer Ortsbesichtigung erreichbare Zweck mit ihrer Hilfe ebenso zuverlässig erfüllen ließ (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Februar 2012 – 4 B 9.12 – BeckRS 2012, 48471). Mithin ist das streitgegenständliche Podest nicht nur formell, sondern auch materiell rechtswidrig. Ein rechtmäßiger Zustand kann nicht auf andere Weise herbeigeführt werden, denn eine materielle Legalisierungsentscheidung kann durch die Behörde aufgrund der entgegenstehenden öffentlichen Interessen nicht vorgenommen werden. Da es sich bei dem städtebaulichen Konzept des Beklagten um einen für sich allein tragenden Grund der Versagung der Ausnahmegenehmigung handelt, kommt es nicht darauf an, ob es sich bei dem Podest um eine genehmigungsbedürftige bauliche Anlage handelt und unter welchen Voraussetzungen das Podest baurechtlich genehmigungsfähig wäre. II. Schließlich ist auch die zugleich mit der Beseitigungsverfügung vorgenommene Androhung von Zwangsgeld rechtmäßig. Rechtsgrundlage hierfür sind die §§ 5a Satz 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfG Bln), 11 Abs. 1 Satz 2, 13 Abs. 1 und 2 Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG). Gemäß § 13 Abs. 1 VwVG müssen Zwangsmittel, sofern es sich – wie hier – nicht um einen Fall des Sofortvollzuges nach § 6 Abs. 2 VwVG handelt, schriftlich angedroht werden, wobei sie nach Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift mit dem Verwaltungsakt, durch den die Handlung, Duldung oder Unterlassung aufgegeben wird, verbunden werden kann. Von dieser Möglichkeit hat die Behörde vorliegend Gebrauch gemacht, indem sie die Androhung der Zwangsgeldfestsetzung in ihren Bescheid vom 31. Mai 2011 mit aufgenommen hat. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass der Beklagte Zwangsgeld statt Ersatzvornahme angedroht hat. Zwar kann nach § 11 Abs. 1 Satz 2 VwVG ein Zwangsgelds bei vertretbaren Handlungen nur verhängt werden, wenn die Ersatzvornahme untunlich ist, besonders, wenn der Pflichtige außerstande ist, die Kosten zu tragen, die aus der Ausführung durch einen anderen entstehen. Damit besteht ein gesetzlicher Vorrang der Ersatzvornahme und kommt die Verhängung eines Zwangsgeldes nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Ersatzvornahme in besonders hohem Maße unangemessen oder unzweckmäßig ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. März 2007 – OVG 2 B 10.06 – juris, Rn. 3). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch vor. Denn es ist nicht auszuschließen, dass eine im Wege der Ersatzvornahme beauftragte Firma das Podest bei laufender Nutzung durch Gäste abbauen würde. Damit aber wäre unweigerlich eine massive und möglicherweise nachhaltige Störung des Geschäftsbetriebs verbunden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung. Die Berufung war nicht gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da keine der dafür im Gesetz genannten Voraussetzungen vorliegt (§ 124a VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 VwGO). BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Die Klägerin begehrt die Aufhebung einer straßenrechtlichen Beseitigungsanordnung. Die Klägerin betreibt in der K... in Berlin-Charlottenburg das Restaurant „W...“. Auf dem Gehwegoberstreifen vor dem Restaurant befindet sich ein Podest für die Außenbewirtschaftung in einer Größe von etwa 11 m x 1,80 m x 20 cm, das die Klägerin von der früheren Betreiberin des Restaurants übernommen hat. Am 12. April 2007 und nochmals am 23. September 2009 beantragte die Klägerin eine Ausnahmegenehmigung nach der Straßenverkehrsordnung (StVO) für das Aufstellen von Tischen und Stühlen. Mit Bescheiden vom 24. September 2008 und 28. Oktober 2009 erteilte der Beklagte der Klägerin die beantragte Ausnahmegenehmigung mit der Auflage, das Errichten von Aufbauten wie Podesten zu unterlassen. Mit Bescheid vom 31. Mai 2011 forderte der Beklagte die Klägerin nach einer Ortsbesichtigung und vorheriger Anhörung zur Beseitigung des nach wie vor vorhandenen Podestes auf. Zugleich drohte der Beklagte die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 4.000,00 Euro an, falls der Aufforderung nicht Folge geleistet werde. Den gegen die Beseitigungsverfügung und Zwangsgeldandrohung mit Schreiben vom 14. Juni 2011 erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10. November 2011 zurück. Die fünf Innenstadtbezirke hätten sich auf eine einheitliche Linie geeinigt, bestimmte Sondernutzungen aus städtebaulichen Gründen generell nicht mehr zuzulassen. Darunter fielen auch Podeste. Solche Aufbauten seien geeignet, den Charakter der Schankvorgärten als flüchtige, provisorische Einrichtungen zu überlagen. Zudem müsse der Untergrund für Kontrollen zugänglich sein. Dies verhindere das Podest. Dagegen hat die Klägerin am 21. Dezember 2011 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, das Podest sei im Einklang mit baurechtlichen Vorschriften errichtet worden. Es befinde sich schon seit vielen Jahren am selben Standort und genieße daher Bestandsschutz. Das Podest habe bisher niemanden gestört. Es werde vielmehr durchweg positiv aufgenommen. Das Podest stehe auf dem mit kleinen Pflastersteinen ausgelegten Gehwegoberstreifen. Auf die Gehwegplatten, die von Fußgängern fast ausschließlich genutzt würden, rage das Podest nur wenige Zentimeter. Ein Überwiegen öffentlicher Interessen sei nicht ersichtlich. Der pauschale Hinweis des Beklagten auf städtebauliche Gründe könne die Beseitigungsaufforderung nicht rechtfertigen. Zudem habe der Beklagte die Besonderheiten des Einzelfalls nicht berücksichtigt. Das „W...“ mit seinem Podest bringe Freundlichkeit und Charme in die weitgehend triste K.... Zudem falle der Gehweg im Bereich des Podestes um etwa 5 cm ab. Das Podest sei daher erforderlich, um Unebenheiten im Straßenland auszugleichen und die Sicherheit der Gäste zu gewährleisten. Auch werde das Podest aufgrund seiner geringen Größe und Schlichtheit nicht als dauerhafte Einrichtung wahrgenommen. Da der Beklagte die Interessen der Klägerin nicht berücksichtigt habe, sei die Beseitigungsanordnung ermessensfehlerhaft. Dies gelte auch deshalb, weil der Beklagte den Erlass einer Nebenbestimmung zur Genehmigung nicht erwogen habe. Möglich sei etwa, das Podest mit Klappen auszustatten. So könne die jederzeitige Zugänglichkeit des Untergrunds gewährleistet werden. Die Klägerin beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 31. Mai 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. November 2011 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er hält an den Bescheiden fest und verweist auf deren Begründungen. Die Beseitigung des Podestes sei aufgrund eines einheitlichen Konzepts zum Umgang mit Schankvorgärten angeordnet worden. Das damit verfolgte öffentliche Interesse überwiege die Interessen der Gewerbetreibenden. Ziel des Konzepts sei unter anderem, die Wahrnehmbarkeit öffentlichen Straßenlandes als solches zu erhalten und dem Eindruck entgegenzuwirken, Gehwege seien der Gaststätte zugeordnete Schankräume im Freien. Die Interessen der Gewerbetreibenden würden ausreichend dadurch gewahrt, dass das Herausstellen von Tischen und Stühlen in der Regel genehmigt werde. Eine solche Genehmigung sei auch der Klägerin erteilt worden. Auch habe der Beklagte den Standort der Klägerin einzelfallbezogen geprüft. Ein atypischer Fall sei dabei nicht festgestellt worden. Das von der Klägerin geltend gemachte Gehweggefälle bewege sich im Bereich des Üblichen und könne durch angepasste Stühle und Tische ausgeglichen werden. Auf Bestandsschutz könne sich die Klägerin nicht berufen. Insbesondere sei für das Podest keine Genehmigung erteilt worden. Im Übrigen bestehe schon deshalb kein Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung, weil das Podest bauplanungsrechtlich unzulässig sei und einer Befreiung bedürfe. Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 1. Februar 2013 dem Berichterstatter zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie den Inhalt des von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs verwiesen.