B 2 K 23.3

1. Die Klage wird abgewiesen. 2.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3.Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. I. Mit Einverständnis der Beteiligten kann gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. II. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans „…“ (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), da die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Absatz 2 BauGB nicht vorliegen. 1. § 31 Absatz 2 BauGB ist die zutreffende Rechtsgrundlage für die Erteilung der in Rede stehenden Abweichung. a. Das Vorhaben der Klägerin bedarf grundsätzlich einer Befreiung, weil es den ergänzenden Festsetzungen zu Außenanlagen und Einfriedungen des Bebauungsplans „…“ widerspricht. Hiernach sind hinsichtlich Einfriedungen u.a. straßenseitig senkrechte Latten oder Heckenbepflanzungen mit einer Höhe von max. 1,00 m und zwischen den Grundstücken Maschendraht mit Eisenpfosten mit einer Höhe von max. 1,30 m festgesetzt. Die von der Klägerin beantragte Einfriedung ist dagegen straßenseitig ca. 1,68 m bzw. zwischen den Grundstücken max. 1,30 m hoch und besteht aus (massiven) Metall. Sie steht damit straßenseitig sowohl hinsichtlich Höhe und Materialität, zwischen den Grundstücken lediglich hinsichtlich Materialität nicht im Einklang mit den Festsetzungen des Bebauungsplans „…“. b. Es bedarf hierfür einer Befreiung nach § 31 Absatz 2 BauGB, ungeachtet der Frage, ob die Satzungsbestimmungen ihrer Natur nach planungsrechtlicher und/oder ortsgestalterischer Natur sind. Denn gemäß Art. 81 Absatz 2 Satz 2 der Bayerischen Bauordnung – BayBO – sind die dort genannten Vorschriften des Baugesetzbuches, unter anderem auch § 31 BauGB, jedenfalls entsprechend auch für den Fall anzuwenden, dass örtliche Bauvorschriften durch Bebauungsplan erlassen werden (vgl. VG München, U.v. 7.10.2021 – M 1 K 18.2308 – BeckRS 2021, 37325 Rn. 19; Decker in Busse/Kraus, BayBO, 152. EL Oktober 2023, Art. 81 Rn. 282). 2. Die beklagte Gemeinde ist für den geltend gemachten Anspruch die richtige Beklagte und damit passivlegitimiert. Die Zuständigkeit der Gemeinde – und nicht der unteren Bauaufsichtsbehörde – folgt aus Art. 63 Absatz 3 Satz 1, Absatz 2 BayBO i.V.m. § 31 Absatz 2 BauGB, weil es sich bei der beantragten Einfriedung angesichts ihrer Höhe von unter 2,00 m um ein nach Art. 57 Absatz 1 Nr. 7 Buchst. a BayBO verfahrensfreies Vorhaben handelt. 3. Die Festsetzungen hinsichtlich Höhe und Materialität sind trotz einiger vorhandener Abweichungen im Plangebiet nicht bereits funktionslos. Die Verwirklichung der Vorschriften ist nicht auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen, und diese sind weiterhin geeignet, einen sinnvollen Beitrag zur Gestaltung des Ortsbildes der Beklagten zu leisten. Auch wenn es Fälle von Einfriedungen im Plangebiet gibt, die mit den Vorgaben nicht übereinstimmen, verhält es sich so, dass wenige Ausreißer in einem größeren Planumgriff ohnehin nicht dazu geeignet sind, eine Funktionslosigkeit zu begründen. Angesichts der bauaufsichtlichen Möglichkeiten ist eine Verwirklichung der Vorschriften auch nicht auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen, zumal sich die Beseitigung von Einfriedungen als eine technisch wenig aufwendige Angelegenheit darstellt (vgl. VG München, U.v. 7.10.2021 – M 1 K 18.2308 – BeckRS 2021, 37325 Rn. 15 m.w.N.). 4. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Absatz 2 BauGB liegen nicht vor, weil das Vorhaben der Klägerin gegen die Grundzüge der Planung verstößt. Von den Festsetzungen eines Bebauungsplans kann nach § 31 Absatz 2 BauGB befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1), die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr. 3), und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Was zum planerischen Grundkonzept zählt, beurteilt sich nach dem im Bebauungsplan zum Ausdruck kommenden Planungswillen der Gemeinde. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in den mit der Planung gefundenen Interessenausgleich eingreift, desto eher liegt es nahe, dass das Planungskonzept in einem Maße berührt wird, das eine (Um-)Planung erforderlich macht. Was den Bebauungsplan in seinen „Grundzügen“, was seine „Planungskonzeption“ verändert, lässt sich nur durch (Um-)Planung ermöglichen und darf nicht durch einen einzelfallbezogenen Verwaltungsakt zugelassen werden. Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach § 2 BauGB der Gemeinde, für die ein bestimmtes Verfahren unter Beteiligung der Bürger und der Träger öffentlicher Belange vorgeschrieben ist, von dem nur unter engen Voraussetzungen abgesehen werden kann. Von Bedeutung für die Beurteilung, ob die Zulassung eines Vorhabens im Wege der Befreiung die Grundzüge der Planung berührt, können auch Auswirkungen des Vorhabens im Hinblick auf mögliche Vorbild- und Folgewirkungen für die Umgebung sein. Eine Befreiung von einer Festsetzung, die für die Planung tragend ist, darf nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (vgl. BayVGH, B.v. 1.4.2016 – 15 CS 15.2451 – BeckRS 2016, 45094 Rn. 21 m.w.N.) Maßgeblich ist grundsätzlich (nur) die Situation im Plangebiet, zumindest aber die Situation in dem für das jeweilige Vorhaben relevanten Teilbereich (vgl. Reidt in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 31 Rn. 29 m.w.N.). Davon ausgehend stellt jedenfalls das festgesetzte Höchstmaß für Einfriedungen einen Grundzug der Planung dar. Die Beklagte trifft in ihrem Bebauungsplan differenzierte Vorgaben zu den Außenanlagen und Einfriedungen, und zwar u.a. hinsichtlich dem Material der Einfriedungen – senkrechte Latten oder Heckenbepflanzungen an der Straße und Maschendraht mit Eisenpfosten zwischen den Grundstücken; Sockel aus geschaltem Beton gestockt oder aufgespitzt –, der Ausführung der Einfriedungen – Verlauf mit dem Straßengefälle, Vorbeiführung vor den Säulen und keine „getreppte“ Ausführung; kein Aufschlag von Türen und Tore zur Straße hin – sowie der Höhe der Einfriedungen – max. 1,00 m an der Straße und max. 1,30 m zwischen den Grundstücken. Die Beklagte hat mit diesen expliziten Bestimmungen einen positiven Planungswillen geäußert, der überdies für sämtliche im Plangebiet liegenden Grundstücke gilt. Damit soll nach eigenen Angaben der Beklagten im Ortsbild des allgemeinen Wohngebietes der Eindruck einer Einhausung einzelner Grundstücke vermieden werden. Auch für das Gericht ist aus den Bestimmungen erkennbar, dass die Plangeberin ersichtlich auch das Ziel verfolgte, eine Einmauerung der Grundstücke, die als unerwünscht empfunden wurde, zu verhindern. Der planerische Wille ist darauf gerichtet, im Plangebiet eine möglichst offene und unverbaute Grundstücksgestaltung zu schaffen. Der Annahme eines Grundzuges der Planung kann dabei auch nicht der klägerische Einwand entgegengehalten werden, dass es in der Umgebung zahlreiche abweichende Einfriedungen gebe. Ob eine entsprechende nachträgliche Befreiungspraxis der Plangeberin hierauf überhaupt Einfluss hat, wird uneinheitlich betrachtet, kann aber letztlich dahingestellt bleiben (offengelassen vgl. BayVGH, B.v. 26.7.2022 – 9 ZB 22.901 – BeckRS 2022, 19827 Rn. 11 m.w.N.; verneint vgl. BayVGH, B.v. 26.7.2018 – 2 ZB 17.1656 – BeckRS 2018, 18347 Rn. 3; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 152. EL Oktober 2023, BauGB, § 31 Rn. 37a ff. m.w.N.; bejaht vgl. BayVGH, B.v. 14.7.2016 – 1 ZB 15.443 – BeckRS 2016, 48870 Rn. 6). Denn eine entsprechende Befreiungspraxis ist jedenfalls hinsichtlich der Höhengrenzen nicht erkennbar. Etwaige Befreiungen von sonstigen Festsetzungen sind dabei von vornherein unbeachtlich. Hinsichtlich der Einfriedungen können ausweislich der Erkenntnisse des Augenscheintermins vom 20.12.2023 sowie der klägerisch vorgelegten Lichtbilder im Plangebiet zwar durchaus einige Abweichungen hinsichtlich Höhe, Ausführung und Materialität festgestellt werden. Für die Abweichungen wurde von der Plangeberin jedoch nach Angaben der Beklagten, die auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen wurden, einzig im Fall des Grundstücks …-Straße … eine Befreiung erteilt. Obwohl tatsächlich ebenfalls höher als 1,00 m ausgeführt, hat die Plangeberin dabei ausdrücklich lediglich eine Befreiung hinsichtlich der Ausführung und dem Material beschlossen, nicht jedoch hinsichtlich der Höhe (vgl. Anlage B 6; Bl. 65 der Gerichtsakte). Eine entsprechende Befreiung hinsichtlich dem Material bot die Beklagte der Klägerin ebenfalls an und machte dabei gleichzeitig unter Bezug auf die weiteren Abweichungen deutlich, dass sie an ihren Festsetzungen zur Höhe der Einfriedungen festhalten werde. Der von der Klägerin geltend gemachte bloße Umstand, dass tatsächlich mehrere Einfriedungen höher als 1,00 m sind und gegen diese bauaufsichtlich nicht vorgegangen wurde, führt dagegen zu keinem Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Befreiung, sondern wäre allenfalls bei der Ermessensausübung hinsichtlich der etwaigen Beseitigungsanordnung zu berücksichtigen (vgl. VG München, U.v. 19.4.2012 – M 11 K 11.453 – BeckRS 2012, 50626), zumal die Beklagte nicht Rechtsträgerin der Bauaufsichtsbehörde ist und sich deren Handeln oder Unterlassen nicht ohne Weiteres zurechnen lassen muss. Die beantragte Einfriedung berührt diesen Grundzug der Planung. Angesichts der straßenseitigen Höhe von 1,68 m überschreitet das Vorhaben die zulässige straßenseitige Höhe von 1,00 m erheblich, insbesondere auch im Vergleich mit den bereits im Plangebiet vorzufindenden vergleichbaren Abweichungen. Insoweit handelt es sich um eine bauliche Anlage, die das mit der Festsetzung verfolgte städtebauliche Ziel nachhaltig beeinträchtigt. Nach seiner Höhe gehört die Einfriedung ersichtlich zu denjenigen Einfriedungen, die die Plangeberin gerade nicht zulassen wollte, um den offenen Charakter der Grundstücke zu erhalten und die für die übrigen im Plangebiet liegenden Grundstücke als Bezugsfall eine negative Vorbildwirkung hätte. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO. Der Einräumung einer Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO hinsichtlich der Vollstreckung durch die Beklagte bedurfte es angesichts der allenfalls geringen vorläufig vollstreckbaren Aufwendungen der Beklagten nicht, zumal diese auch die Rückzahlung garantieren kann, sollte in der Sache eventuell eine Entscheidung mit anderer Kostentragungspflicht ergehen.