B 5 K 21.696

Leitsatz: Die Ablehnung einer Bewerbung um erneute Übernahme in das Soldatenverhältnis auf Zeit mit der Begründung, die charakterliche Eignung als Soldat auf Zeit sei aufgrund des in der Vergangenheit geführten Entlassverfahrens auch derzeit nicht feststellbar, verkennt den der Behörde zustehenden und pflichtgemäß auszuübenden Beurteilungsspielraum, wenn die Ablehnung in einer Dienstanweisung ohne Rücksicht auf den konkreten Fall vorgegeben ist. (Rn. 22 – 25) (redaktioneller Leitsatz) 1. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 01.02.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.05.2021 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Übernahme in den aktiven Dienst in den Streitkräften als Soldat auf Zeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Mit Zustimmung der Beteiligten kann das Gericht nach § 101 Abs. 2 VwGO über die Verwaltungsstreitsache ohne mündliche Verhandlung entscheiden. I. Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg. Der Ablehnungsbescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 01.02.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.05.2021 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die Beklagte hat die Bewerbung des Klägers für den aktiven Dienst in den Streitkräften als Soldat auf Zeit rechtsfehlerhaft abgelehnt. Er hat Anspruch darauf, dass über seinen Antrag vom 30.11.2020 auf Übernahme in ein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die Wiedereinstellung und die Begründung eines Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit bestimmen sich grundsätzlich gemäß § 3 Abs. 1 SG i.V.m. § 37 SG nach dem dienstlichen Bedarf sowie nach persönlicher Eignung, Leistung und Befähigung, wobei diese Grundsätze durch die Bestimmungen der Soldatenlaufbahnverordnung (SLV) und ergänzender Erlasse konkretisiert werden. Nach § 3 Abs. 1 SG ist der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden. Ausweislich der Regelung des § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG darf in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit nur berufen werden, wer die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist. Über einen Antrag auf (Wieder-)Einstellung entscheidet die zuständige Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen. Ein Rechtsanspruch auf Einstellung besteht selbst dann nicht, wenn alle persönlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Wird ein Bewerber wegen des Fehlens einer der in § 37 Abs. 1 SG genannten Eigenschaften abgelehnt, kann er allerdings insoweit in seinen Rechten verletzt sein, als hierdurch sein aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitender Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht erfüllt wurde (vgl. VG Augsburg, U.v. 11.7.2013 – Au 2 K 13.417 – juris Rn. 23 m.w.N.). Der Bewerber kann demnach nur verlangen, dass über seinen Antrag frei von Willkür und ohne Ermessensfehler entschieden wird. Dabei kann das Gericht nur prüfen, ob der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung die gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherrn insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (stRspr, so schon BVerwG, U.v. 23.10.1980 – 2 C 22.79 – ZBR1981, 228/229; B.v. 19.12.2001 – 1 WB 59.01 – ZBR 2003, 250/251). Die vorliegend angegriffene Ablehnungsentscheidung der Beklagten ist rechtswidrig. Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, d.h. auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides (vgl. VG Augsburg, U.v. 11.7.2013 – Au 2 K 13.417 – juris Rn. 24 m.w.N.). Im Rahmen des Ausgangsbescheides vom 01.02.2021 stellte die Beklagte zur Rechtfertigung der Ablehnung der Bewerbung des Klägers pauschal darauf ab, dass eine erneute Teilnahme am Auswahlverfahren nach einer Entlassung aus der Bundeswehr ausweislich einer Zentralen Dienstvorschrift (grundsätzlich) nicht vorgesehen sei. Dem Aktenvorblatt der Bewerberakte/Widerspruch (Beiakte I) ist insoweit wörtlich zu entnehmen: „Gemäß ZDv A-1333/16 Ziffer 601 ist ein erneutes EFV nach einer Entlassung gemäß § 55 Abs. 4 SG nicht vorgesehen. Ablehnung ohne Prüfung!“. Der pauschalen Berufung der Beklagten auf die Bestimmungen einer Verwaltungsvorschrift steht mit Blick auf die rechtsstaatlichen Vorgaben bereits der Vorbehalt des Gesetzes und die Wesentlichkeitstheorie entgegen. Denn die für die Verwirklichung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG wesentlichen Regelungen muss der Gesetzgeber selbst treffen und darf sie nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen (vgl. BVerfG, B.v. 21.4.2015 – 2 BvR 1322, 1989/12 – BVerfGE 139, 19 Rn. 52). Vielmehr hätte die Bewerbung des Klägers am Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG geprüft und entschieden werden müssen, was offensichtlich nicht geschehen ist. Auch im Rahmen des hier maßgeblichen Widerspruchsbescheides verwies die Beklagte auf die Dienstvorschrift A-1333/16, deren Ziffer 601 vorsieht, dass nach einer Entlassung gemäß § 55 Abs. 4 SG eine Wiederholung (des Auswahlverfahrens) grundsätzlich nicht möglich ist. Zwar steht dem Dienstherrn bei der Prüfung der Frage, ob ein Bewerber für das Soldatenverhältnis charakterlich geeignet ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Das Gericht muss sich infolgedessen nach den entsprechend § 114 VwGO geltenden Grundsätzen auf die Prüfung beschränken, ob die Behörde den anzuwenden Begriff und den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei betätigen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte für die Bewertung des Verhaltens eines Bewerbers seine Motive und die in dem Verhalten liegenden Milderungs- oder Erschwernisgründe zu berücksichtigen. Voranzugehen hat damit – wie bei Ermessensentscheidungen – die Ermittlung sämtlicher dem Zweck der Beurteilungsermächtigung entsprechenden Gesichtspunkte (vgl. VG Würzburg, U.v. 11.9.2014 – W 1 K 13.885 – juris Rn. 23 m.w.N.). Zu berücksichtigen ist hierbei auch, dass der Begriff der Eignung, der sich auf die für die angestrebte dienstliche Verwendung bzw. Laufbahn erforderlichen Verhaltens- und Leistungsvoraussetzungen einer Person bezieht, nicht nur auf einen Ist-Zustand zum Zeitpunkt der getroffenen Bewertung abstellt, sondern auch eine Prognoseentscheidung erfordert (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 24.01. 2006 – 1 WB 9/05 – juris.). So ist bei Beurteilung der – hier maßgeblichen – charakterlichen Eignung namentlich zu prüfen, ob diejenigen Umstände, die im Beurteilungszeitpunkt aktuell für eine Nichteignung sprechen, diesen Schluss auch prognostisch für den zu beurteilenden künftigen Zeitraum tragen. Eine fehlerfreie (Eignungs-)Prognoseentscheidung liegt nur dann vor, wenn sich die zuständige Stelle erkennbar mit diesen Gesichtspunkten hinreichend auseinandersetzt sowie ihr gefundenes Ergebnis in nachvollziehbarer und nachprüfbarer Weise dem Betroffenen mitteilt. Gemessen an diesen Voraussetzungen und dem damit eingeschränkten Prüfungsprogramm des Gerichts ist die von der Beklagten getroffene Entscheidung, die Bewerbung des Klägers um Übernahme in das Soldatenverhältnis auf Zeit abzulehnen, als rechtswidrig zu beanstanden. Denn die Behörde hat ihre Entscheidung, die charakterliche Eignung des Klägers als Soldat auf Zeit sei aufgrund des in der Vergangenheit geführten Entlassverfahrens auch derzeit nicht feststellbar, auf der Grundlage fehlerhafter Rechtsannahmen und im Übrigen unvollständig herangezogener Tatsachenbasis getroffen. Die einschlägige Begründung in den hier streitgegenständlichen Bescheiden lässt erkennen, dass die entscheidende Behörde sich des ihr zustehenden und pflichtgemäß auszuübenden Beurteilungsspielraums zur Frage der charakterlichen Eignung nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG als Vorfrage einer zu treffenden Ermessensentscheidung schon gar nicht bewusst war. Der Ausgangsbescheid rekurriert lediglich auf Ziffer 601 der vorgenannten Dienstanweisung und lässt damit nach den obigen Ausführungen schon auf eine angenommene unzulässige Rechtsbindung schließen. Der Widerspruchsbescheid nimmt ebenfalls auf Ziffer 601 der Dienstvorschrift A-1333/16 Bezug, ohne den konkreten Einzelfall nochmals in den Blick zu nehmen. Im vorliegenden Fall war aber zu berücksichtigen, dass die seitens des Klägers begangenen und im Entlassungsverfahren gewürdigten Betrugsstraftaten bereits knapp zehn Jahre zurücklagen, der Kläger nach eigenem Vortrag nunmehr in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt und die Stellungnahmen seiner Vorgesetzten in der Reserve (Oberstleutnant d.R. … vom 16.10.2019, Oberstleutnant d.R. … vom 10.01.2020 sowie Major und Kompaniechef … vom 04.06.2020) ein durchweg positives Persönlichkeits- und Leistungsbild zeichnen. Auch ist in Rechnung zu stellen, dass die dem Entlassverfahren zugrunde gelegten Betrugsdelikte mit Verurteilungen zu Geldstrafen im Umfang von 10 bzw. 20 Tagessätzen die Schwelle eines Berufungshindernisses nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 SG nicht im Ansatz erreichen. Diese Umstände verdeutlichen, dass die Beklagte den gebotenen Rechtsrahmen nicht vollständig erfasst hat, wonach vorgeschaltet die Frage der charakterlichen Eignung rechtsfehlerfrei zu beurteilen ist und eine Ermessenentscheidung sich allenfalls anschließen kann. Die von Beklagtenseite im Rahmen des Widerspruchsbescheids angestellten weiteren Erwägungen sind ungeachtet des unzutreffenden Rechtsrahmens hinsichtlich der charakterlichen Eignung nicht geeignet, den Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung zum Erlöschen zu bringen. Soweit die Beklagte im Widerspruchsbescheid erstmals auf Ausnahmen der Dienstvorschrift A-1333/16 Ziffer 601 in Abstimmung mit dem bedarfstragenden Organisationsbereich und zur Deckung eines besonderen Personalbedarfs verweist, sind diese Ausführungen nicht geeignet, die Ablehnung der klägerischen Bewerbung selbstständig zu tragen. Dass kein Personalbedarf besteht, wurde von Beklagtenseite weder dargelegt noch bewiesen. Vielmehr verblieb es insoweit bei einer pauschalen Behauptung, während der Kläger diese – insbesondere durch Aufführung der von ihm seit dem Jahr 2019 in beträchtlichem Umfang absolvierten Reservedienstleistungen – substantiiert in Zweifel gezogen hat. Auch kann insoweit – mangels klägerischer Einblicke in die innere Organisation der Bundeswehr – nicht von einer Beweispflicht des Klägers ausgegangen werden, stattdessen ist es Sache der Beklagten diese Umstände im Einzelnen darzulegen. Soweit die Beklagte anlässlich der Widerspruchsentscheidung erstmals darauf verweist, dass der Kläger für die von ihm geäußerten Verwendungswünsche nicht die erforderliche Eignung aufbringe, führt auch dies nicht zu einem abweichenden Ergebnis. Denn ausweislich eines Vermerks des Karrierecenters der Bundeswehr vom 10.03.2021 (vgl. Beiakte I) liegt jedenfalls hinsichtlich der Verwendungswünsche „L071 – Nachschubdienst“ und „M670 – Kraftfahrer LKW“ keine fachliche Nichteignung des Klägers vor, da in der Dienstpostenausschreibung jeweils mögliche zivile Aus- und Weiterbildungen benannt worden seien. Der Kläger hätte nach den weiteren Ausführungen lediglich eine ergänzende Testung (CAT) im Karrierecenter der Bundeswehr IV in M. zu durchlaufen, so dass es auch nach der von Beklagtenseite im Rahmen des vorgenannten Vermerks vertretenen Auffassung nicht an der erforderlichen Eignung des Klägers fehlt, um auf den gewünschten Dienstposten eingeplant werden zu können. Nach alledem hat der Kläger Anspruch auf eine erneute Entscheidung zu seinem Übernahmebegehren unter Beachtung der vorstehend dargestellten Rechtsauffassung des Gerichts. Ob seine Bewerbung zum jetzigen Zeitpunkt aus anderen rechtlich unbedenklichen Gründen abgelehnt werden kann, kann die Kammer nicht beurteilen. Es ist Sache der Beklagten, über den Antrag erneut zu entscheiden. II. Die Beklagte trägt als unterliegende Beteiligte gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO, § 709 Satz der Zivilprozessordnung (ZPO).