Au 9 K 23.1537

I. Der Bescheid der Beklagten vom 17. April 2023 wird aufgehoben. II. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet. Der Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 17. April 2023 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). 1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Der Rechtsstreit ist öffentlich-rechtlicher Natur und nicht verfassungsrechtlicher Art. Er ist auch nicht ausdrücklich einem anderen Gericht zugewiesen (vgl. § 40 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (B.v. 21.3.2024 – 3 B 12.23 – juris Rn. 6) ist für die Klage eines vom öffentlichen Gesundheitsdienst beauftragten Betreibers einer Coronavirus-Teststelle auf Vergütung von Leistungen nach der Coronavirus-Testverordnung (TestV) der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Gleiches hat demnach auch für eine Rückforderung der Leistungen als „actus contrarius“ zu gelten. Die Voraussetzungen für eine abdrängende Sonderzuweisung zu den Sozialgerichten nach § 51 Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegen nicht vor. 2. Die Klage ist begründet. Der Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 17. April 2023 ist rechtswidrig und die Klägerin hierdurch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 2.1 Da das Bürgertestzentrum lediglich im Zeitraum zwischen dem 21. Mai 2021 und dem 19. Juni 2021 betrieben wurde, ist für die Sach- und Rechtslage des geltend gemachten Anspruchs der Beklagten auf Rückforderung gewährter Vergütungen auf die Fassung der Coronavirus-Testverordnung (TestV) vom 8. März 2021 abzustellen, die nach § 19 Abs. 2 der Coronavirus-Testverordnung (TestV) vom 24. Juni 2021 mit Ablauf des 30. Juni 2021 außer Kraft getreten ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts richtet sich die Frage des richtigen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage nach dem Prozessrecht, so dass die Klägerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit einem Aufhebungsbegehren wie mit einem Verpflichtungsbegehren nur dann Erfolg haben kann, wenn sie im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die erstrebte Aufhebung des Verwaltungsakts bzw. einen Anspruch auf die erstrebte Leistung hat. Ob ein solcher Anspruch jedoch besteht, das heißt, ob ein belastender Verwaltungsakt die Klägerin im Sinne des § 113 Abs. 1 VwGO rechtswidrig in ihren Rechten verletzt oder die Ablehnung eines begehrten Verwaltungsakts im Sinne des § 113 Abs. 5 VwGO rechtswidrig ist, beurteilt sich nach dem materiellen Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage oder eines Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (stRspr., vgl. BVerwG, U.v. 31.3.2004 – 8 C 5.03 – juris Rn. 35). Insbesondere bei zeitgebundenen Ansprüchen, d.h. bei Ansprüchen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt entstehen oder die sich auf einen bestimmten Zeitraum beziehen, ergibt sich der zeitliche Bezugspunkt nach dem Fachrecht, weil es andernfalls die Behörde oder das Gericht allein durch die Steuerung der Bearbeitungszeit in der Hand hätte, einen zunächst begründeten Antrag unbegründet werden zu lassen oder umgekehrt (vgl. VG Hannover, U.v. 1.10.2008 – 11 A 7719.06 – juris). 2.2 Nach der im Zeitpunkt der Leistungserbringung maßgeblichen Fassung der TestV vom 8. März 2021 rechnen die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TestV berechtigten Leistungserbringer die von ihnen erbrachten Leistungen und die Sachkosten nach den §§ 9 bis 11 TestV mit der Kassenärztlichen Vereinigung ab, in deren Bezirk der Leistungserbringer seinen Sitz hat (§ 7 Abs. 1 TestV in der Fassung vom 8. März 2021). § 11 TestV in der Fassung vom 8. März 2021 bestimmt weiter, dass an die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TestV berechtigten Leistungserbringer für selbst beschaffte PoC-Antigen-Tests eine Vergütung für die Sachkosten in Höhe der entstandenen Beschaffungskosten, und zwar bis zum 31. März 2021 höchsten 9,00 EUR je Test und ab dem 1. April 2021 höchstens 6,00 EUR je Test, zu zahlen ist. Auf diesen Grundlagen erfolgte mit Schreiben der Beklagten vom 16. August 2021 eine Sachkostenabrechnung zugunsten des Corona-Testzentrums ... in Höhe von insgesamt 82.486,44 EUR. 2.3 Im Gegensatz zu der am 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Fassung der Coronavirus-Testverordnung (TestV) vom 24. Juni 2021, die in § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV eine ausdrückliche Regelung der Rückerstattung zu viel gezahlter Vergütungen enthält, ist der für die Leistungserbringung im Mai/Juni 2021 maßgeblichen Fassung der TestV vom 8. März 2021 eine die Beklagte zur Rückerstattung zu viel gezahlter Vergütungen berechtigende Vorschrift nicht zu entnehmen. § 7a Abs. 5 Satz 2 der TestV in der Fassung vom 24. Juni 2021 mit Gültigkeit ab 1. Juli 2021 bestimmt, dass die Leistungserbringer und die sonstigen abrechnenden Stellen nach den §§ 7 und 13 TestV die abgerechnete und ausbezahlte Vergütung an die Kassenärztliche Vereinigung zurückzuerstatten haben, soweit die Kassenärztliche Vereinigung im Rahmen der Prüfung nach den Absätzen 1 und 2 feststellt, dass die Vergütung zu Unrecht gewährt wurde. Eine solche, als gebundene Entscheidung ausgestaltete Norm der Berechtigung zur Rückforderung war in der hier im Zeitpunkt der Leistungserbringung maßgeblichen Fassung der Coronavirus-Testverordnung (TestV) vom 8. März 2021 nicht enthalten. Eine spezielle Vorschrift zur Rückforderung von Leistungen wurde erstmalig mit der Coronavirus-Testverordnung (TestV) vom 24. Juni 2021 anknüpfend an die ebenfalls neu geschaffenen Möglichkeiten der Beklagten zur Abrechnungsprüfung in § 7a TestV geregelt. Damit kann aber die von der Beklagten im Gerichtsverfahren zur Begründung der Rückforderungsentscheidung herangezogene Rechtsgrundlage des § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV in der Fassung vom 24. Juni 2021 nicht anspruchsbegründend herangezogen werden. Diese Vorschrift hatte nach § 19 Abs. 1 TestV erst ab dem 1. Juli 2021 Rechtsgültigkeit und kann für den hier maßgeblichen Zeitpunkt der Leistungserbringung (Mai/Juni 2021) nicht als Rechtsgrundlage für die Zahlungsrückforderung dienen. Es ist auch ausgeschlossen, die erst am 1. Juli 2021, d.h. nach erfolgter Leistungserbringung in die TestV erstmalig aufgenommene Rückerstattungsverpflichtung auf der Grundlage des neu geschaffenen § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV auf den Zeitpunkt der hier maßgeblichen Leistungserbringung im Mai/Juni 2021 zu erstrecken. Die zum 1. Juli 2021 eingeführte Vorschrift des § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV beansprucht aufgrund ihrer ausdrücklichen Regelung zum Inkrafttreten in § 19 Abs. 1 TestV selbst keine Rückwirkung und gilt nur für die Zukunft (ab dem 1. Juli 2021). Überdies würde es sich bei einer Anwendung von § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV in der Fassung ab dem 1. Juli 2021 um eine echte Rückwirkung handeln, die grundsätzlich verfassungswidrig ist (vgl. OVG SH, U.v. 9.10.2024 – 6 LB 6/24 – juris Rn. 82; OLG Düsseldorf, U.v. 21.10.2024 – VI 5 U 3/23 u.a. – juris Rn. 47 f.). 2.4 Da somit die Vorschrift des § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV für die von der Beklagten begehrte Rückerstattung zu viel gewährter Vergütungen nicht anspruchsbegründet herangezogen werden kann, ist bei tatbestandlich rechtswidrig erfolgter Gewährung einer Vergütung auf die allgemeine Vorschrift des Art. 48 BayVwVfG zurückzugreifen. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Da es im hier zu entscheidenden Fall um die Rückgewähr zu Unrecht gewährter Vergütungen auf der Grundlage des § 7 Abs. 1 TestV in der Fassung vom 8. März 2021 geht, unterliegt die Rücknahme weiter den Einschränkungen aus Art. 48 Abs. 2 BayVwVfG, wonach ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden darf, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interessen an einer Rücknahme schutzwürdig ist (Satz 1). Gemäß Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG ist das Vertrauen in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Art. 48 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG nennt Tatbestände, in denen kein Vertrauensschutz des Begünstigten besteht. Der Rückforderungsentscheidung der Beklagten vom 17. April 2023 ist nicht zu entnehmen, auf welche Rechtsgrundlage diese gestützt sein soll. Das als einfaches Schreiben gestaltete Rückforderungsbegehren nennt keine Rechtsvorschrift. Dem Schreiben kann auch keine rechtliche Bewertung des Sachverhalts oder eine Begründung der Rückforderungsentscheidung entnommen werden. Insoweit leidet die Rückforderung an einem Begründungsmangel (Art. 39 Abs. 1 BayVwVfG). Da Art. 48 Abs. 1, 2 BayVwVfG gesetzlich als Ermessensvorschrift konzipiert ist, fehlt dem Rückforderungsbescheid vom 17. April 2023 auch die erforderliche Ermessensbetätigung. Die Entscheidung des Beklagten leidet somit an einem Ermessensausfall, was auch eine Nachholung im gerichtlichen Verfahren auf der Grundlage des § 114 VwGO ausschließt. Eine Ermessensreduktion auf Null zugunsten der Beklagten ist ebenfalls nicht gegeben, zumal die Rückforderungsentscheidung die einschränkenden Anspruchsvoraussetzungen aus Art. 48 Abs. 2, 3 BayVwVfG zu beachten hat. In Fällen der Gewährung von Geldleistungen (Art. 48 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG) ist im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung über die Rücknahme zwingend ein eventueller Vertrauensschutz des Begünstigten zu berücksichtigen. Auch diesbezüglich enthält der streitgegenständliche Bescheid keinerlei Erwägungen, die das Gericht im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung nicht ersetzen kann. 2.5 Lediglich ergänzend, ohne dass es hierauf entscheidungserheblich ankäme, weist die Kammer darauf hin, dass vorliegend auch ein Austausch der Rechtsgrundlage des Art. 48 BayVwVfG in eine Entscheidung nach § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV in der Fassung vom 24. Juni 2021 ausgeschlossen ist. Eine solche würde mit den Grundsätzen der Unzulässigkeit einer echten Rückwirkung für in der Vergangenheit abgeschlossene Sachverhalte und einem damit einhergehenden Vertrauensschutz der Klägerin in die zum Zeitpunkt der Leistungserbringung geltenden Vorschriften der TestV in der Fassung vom 8. März 2021 widersprechen. Auch ist es begrifflich ausgeschlossen, eine in der Sache gebotene Ermessensentscheidung (Art. 48 BayVwVfG) in eine rechtlich gebundene Entscheidung umzuwandeln. Dieser Umstand steht auch einer Umdeutung auf der Grundlage von Art. 47 BayVwVfG entgegen. Art. 47 Abs. 3 BayVwVfG bestimmt insoweit, dass eine Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden kann. Damit führt die im streitgegenständlichen Bescheid fehlende Ermessensbetätigung unter Berücksichtigung von Vertrauensgesichtspunkten auf der Grundlage von Art. 48 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG zur Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts. 3. Im Übrigen verweist die Kammer auch darauf, dass sich die geltend gemachte Rückforderung in Höhe von 19.025,07 EUR als rechnerisch fehlerhaft erweist. Ausweislich der Abrechnung vom 16. August 2021 wurden dem Corona-Testzentrum ... für die Monate Mai und Juni 2021 Sachkosten für PoC-Antigen-Tests in Höhe von 38.384,64 EUR gewährt. Der hier streitgegenständliche Rückforderungsbescheid geht hingegen von einer gewährten Vergütung in Höhe von 38.834,64 EUR aus. Die dem Corona-Testzentrum ... für tatsächliche Testungen zustehende Vergütung (§ 7 Abs. 1 TestV) wird in der Abrechnung auf 19.025,07 EUR festgesetzt. Dieser Betrag kann damit jedoch nicht der festgesetzten Rückforderung entsprechen. Der Rückforderungsbetrag wäre vielmehr rechnerisch richtig zu ermitteln gewesen zwischen der dem Corona-Testzentrum gewährten Vergütung am 16. August 2021 in Höhe von 38.384,64 EUR und der tatsächlich zustehenden Vergütung im Umfang von 19.025,07 EUR. Hiervon ausgehend kann die Rückforderung jedenfalls nicht im Umfang, der der Klägerin tatsächlich zustehenden Vergütung für ihre Leistungserbringung bestehen. Vielmehr wären die im August 2021 gewährten Sachkosten zu den der Klägerin für durchgeführte Testungen zustehenden Vergütung nach § 11 TestV ins Verhältnis zu setzen gewesen. Auch dies ist im streitgegenständlichen Bescheid fehlerhaft erfolgt. 4. Nach allem war der Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 17. April 2023 demnach antragsgemäß aufzuheben. Auf eine isolierte Aufhebung des Widerspruchsbescheides hat die Kammer verzichtet, da dieser ohne die zugrundeliegende aufzuhebende Grundentscheidung ohnehin keinen Bestand haben kann. Überdies wurde der Widerspruch ohnehin zu Recht zurückgewiesen, da dieser gemäß Art. 12 Abs. 2 Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (AGVwGO) unstatthaft war. 5. Der Klage war daher mit ihrem zuletzt gestellten Antrag stattzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Als im Verfahren unterlegen hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenforderung folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).