1 L 1326/17

1. Durch einstweilige Anordnung wird vorläufig bis zu einer Entscheidung über die Klage der Antragstellerin in der Hauptsache 1 K 4016/17 festgestellt, dass Verkaufsstellen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin (ohne die Ortsteile Lendringsen und Hüingsen) am 7. Mai 2017 nicht aufgrund von § 4 Abs. 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Stadtgebiet Menden vom 7. März 2017 geöffnet haben dürfen. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Gründe: Der – wörtliche – Antrag der Antragstellerin, festzustellen, dass Verkaufsstellen nicht aufgrund der ordnungsbehördlichen Verordnung vom 7. März 2017 am 7. Mai 2017 im Stadtgebiet von N1. (ohne die Ortsteile M.---ringsen und I. ) geöffnet sein dürfen, hat Erfolg. Der Antrag im Sinne von § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig. Er ist statthaft. Die Rechtmäßigkeit einer auf § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 des Ladenöffnungsgesetzes (LÖG NRW) gestützten Rechtsverordnung über die Freigabe verkaufsoffener Sonn- oder Feiertage kann als Vorfrage im Rahmen eines Feststellungsbegehrens gegenüber dem Normgeber geklärt werden. Für derartige Feststellungsbegehren ist vorläufiger Rechtsschutz im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu gewähren. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 10. Juni 2016 – 4 B 504/16 –, juris, Rn. 11 ff., m. w. N. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie kann geltend machen, durch die angegriffene Bestimmung der umstrittenen Rechtsverordnung in ihren Rechten verletzt zu sein. Dafür reicht ihr Vortrag aus, dass die Bestimmung mit der Ermächtigungsgrundlage in § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht vereinbar sei. Diese Vorschrift ist auch dem Schutz des Interesses von Vereinen und Gewerkschaften am Erhalt günstiger Rahmenbedingungen für gemeinschaftliches Tun zu dienen bestimmt und ist in diesem Sinne drittschützend. Die dort geregelten Voraussetzungen für den Erlass einer Rechtsverordnung konkretisieren auf der Ebene des einfachen Rechts den verfassungsrechtlichen Auftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 140 des Grundgesetzes (GG) i. V. m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung (WRV). Dieser Schutzauftrag ist auch darauf ausgerichtet, den Grundrechtsschutz, insbesondere auch den der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG), zu stärken. Eine Gewerkschaft, die – wie die Antragstellerin – glaubhaft gemacht hat, verschiedene Mitglieder seien in Verkaufsstellen beschäftigt, die möglicherweise von der Befugnis zur Sonntagsöffnung Gebrauch machen werden, kann sich darauf berufen, die Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung hätten nicht vorgelegen und die Verordnung verstoße dadurch gegen eine auch sie schützende Rechtsnorm. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2016 – 4 B 504/16 –, juris, Rn. 15 f., m. w. N. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO allerdings keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn sich die jeweils in Rede stehende untergesetzliche Norm schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2016 – 4 B 504/16 –, juris, Rn. 24 f. m. w. N. So liegt es hier. Die umstrittene Verordnungsbestimmung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Stadtgebiet N1. ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW offensichtlich nicht gedeckt. Sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht gerecht. Nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen an jährlich höchstens vier Sonn- oder Feiertagen bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 4 LÖG NRW ermächtigt die zuständige örtliche Ordnungsbehörde u. a. dazu, die Tage nach Absatz 1 durch Verordnungen freizugeben. Die Freigabe kann sich auf bestimmte Bezirke, Ortsteile und Handelszweige beschränken. Diese Bestimmung hat, wie die bundesrechtliche Vorgängerregelung des § 14 des Ladenschlussgesetzes (LadSchlG), den Anlassbezug für die Sonn- und Feiertagsöffnung ausdrücklich deshalb aufgegriffen, um dem verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsschutz und den diesbezüglichen Erwägungen des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) in seinem Urteil vom 1. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. – (BVerfGE 125, 39) Rechnung zu tragen. Zur Wahrung des verfassungsrechtlich geschützten Mindestniveaus des Sonn- und Feiertagsschutzes haben Sonn- und Feiertage regelhaft erkennbar Tage der Arbeitsruhe zu sein. Eine Ladenöffnung ist wegen der durch sie ausgelösten, für jedermann wahrnehmbaren Geschäftigkeit, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird, geeignet, den Charakter des Tages in besonderer Weise werktäglich zu prägen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber noch das alltägliche Erwerbsinteresse ("Shopping-Interesse") potenzieller Kunden. Eine auf Sachgründe von lediglich eingeschränktem Gewicht gestützte sonntägliche Öffnung von Verkaufsstellen mit uneingeschränktem Warenangebot ist nur dann ausnahmsweise hinnehmbar, wenn sie von geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages ist. Vgl. BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 150 ff., 157 f.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 11. November 2015 – 8 CN 2.14 –, GewArch 2016, 154 = juris, Rn. 22. Zu dem in § 14 LadSchlG vorausgesetzten Anlassbezug hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine einschränkende Auslegung erforderlich ist, um dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis zu entsprechen. Die auch von § 6 Abs. 1 LÖG NRW geforderte Tatbestandsvoraussetzung "aus Anlass von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen" ist danach mit Blick auf das Erfordernis einer allenfalls geringen prägenden Wirkung der Ladenöffnung so zu verstehen, dass die öffentliche Wirkung der traditionell auch an Sonn- und Feiertagen stattfindenden Märkte, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen muss. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Marktgeschehen erkennbar bleibt. Je größer die Ausstrahlungswirkung des Marktes wegen seines Umfangs oder seiner besonderen Attraktivität ist, desto weiter reicht der räumliche Bereich, in dem die Verkaufsstellenöffnung noch in Verbindung zum Marktgeschehen gebracht wird. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Zur Abschätzung der jeweiligen Besucherströme kann beispielsweise auf Befragungen zurückgegriffen werden. Findet ein Markt erstmals statt, wird die Prognose notwendig pauschaler ausfallen müssen. Insoweit könnten unter anderem Erfahrungswerte der Ladeninhaber zu den an Werktagen üblichen Besucherzahlen Anhaltspunkte geben. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 – 8 CN 2.14 –, GewArch 2016, 154 = juris, Rn. 23 ff sowie OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2016 – 4 B 504/16 –, juris. Bei dem Erlass einer ordnungsbehördlichen Verordnung zur Öffnung der Verkaufsstellen zum Verkauf an Sonn- oder Feiertagen unterliegt die Antragsgegnerin der Bindung an die gesetzlichen Vorgaben des § 6 Abs. 4 LÖG NRW. Diese Bindung erzwingt eine nachvollziehbare Überzeugungsbildung des – gemäß § 27 Abs. 4 Satz 1 des Ordnungsbehördengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (OBG NRW) für den Erlass der Verordnung zuständigen – Rates, dass in jedem konkreten Einzelfall die Bedeutung des Anlasses so gewichtig ist, dass sie in zahlenmäßiger, sachlicher und räumlicher Hinsicht die (zusätzliche) Beeinträchtigung durch die Belastungen der Besucherströme für den sonntäglichen Verkauf überwiegt. Vgl. so auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 13. März 2017 – 19 L 532/17 –, juris Rn. 23. Eine diesen Anforderungen genügende Überzeugungsbildung, dass die öffentliche Wirkung der Veranstaltung „N. Frühling“ gegenüber der typischen werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund steht, liegt hier offensichtlich nicht vor. In ihrer öffentlichen Beschlussvorlage vom 1. Februar 2017 hat die Antragsgegnerin als Begründung für den Erlass der ordnungsbehördlichen Verordnung zwar dargelegt, dass aufgrund ergangener Rechtsprechung höhere Anforderungen an die Genehmigung verkaufsoffener Sonntage zu stellen seien. Es sei – wegen der Anforderungen an den Anlassbezug – vonnöten, eine Prognose anzustellen, ob die voraussichtliche Besucherzahl des Anlassfestes größer sei als die zu erwartende Anzahl an Ladenbesuchern. Eine im Hinblick auf den verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsschutz notwendige Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit gerade die benannten Veranstaltungen auf den öffentlichen Charakter des Tages prägend wirken, findet sich in der Begründung für die ordnungsbehördliche Verordnung jedoch nicht. Die Antragsgegnerin führt hierzu lediglich aus, dass „vor diesem Hintergrund […] die Freigabe der verkaufsoffenen Sonntage zu den Terminen des N. Frühlings am 07.05.2017 […] als völlig unkritisch [erscheinen], da diese Feste in beiden Stadtteilen durch die aufgebauten Festmeilen mit Mittelaltermarkt, Geschäften von Schaustellern, Fahrgeschäften etc. für großen Besucherstrom sorgen.“ Die pauschale Beschränkung auf die Feststellung eines „großen Besucherstroms“ lässt die gebotene Differenzierung und Gewichtung von Besucherströmen aus Anlass der Veranstaltung und/oder aus Anlass der damit verbundenen Ladenöffnung nicht einmal ansatzweise erkennen. Hierauf kann vorliegend auch nicht verzichtet werden, weil es nicht offenkundig ist, dass die gesetzlichen Anforderungen des § 6 Abs. 1 LÖG NRW an eine anlassgebende Veranstaltung zumindest im Ergebnis eingehalten sind. Die Kammer ist insoweit im Anschluss an die Rechtsprechung des OVG NRW auf die Feststellung offenkundiger Ergebnisrichtigkeit beschränkt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, nachträglich die Grundlage für die dem Normgeber bei Erlass der Rechtsverordnung obliegende Prognose zu schaffen. Lediglich dann, wenn der gegenüber der anlassgebenden Veranstaltung nachgeordnete (Annex-) Charakter offen zu Tage liegt und deshalb das Fehlen einer eigenen prognostischen Abschätzung der Gemeinde auf das Ergebnis des Normsetzungsverfahrens ersichtlich ohne Einfluss gewesen ist, lässt sich die Ergebnisrichtigkeit der Verordnung im gerichtlichen Verfahren feststellen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2016 – 4 B 887/16 –, juris, Rn. 44. Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die beabsichtigte Sonntagsöffnung der Verkaufsstellen am 7. Mai 2017 im Zuge der Veranstaltung „N. Frühling“ nicht gegeben. Angesichts der von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen kann bereits im Eilverfahren sicher beurteilt werden, dass jedenfalls nicht offenkundig ist, dass die Veranstaltung für den öffentlichen Charakter des betroffenen Sonntags (7. Mai 2017) prägend sein wird, weil sie selbst und nicht erst die Ladenöffnung einen beträchtlichen Besucherstrom auslöst, der die Zahl der Besucher bei alleiniger Öffnung übersteigt. Die Veranstaltung „N. Frühling“ mit einem „Mittelaltermarkt“ soll am 6. und 7. Mai 2017 in der N. Innenstadt durchgeführt werden. Der „N. Frühling“ findet ausweislich der Angaben der Antragsgegnerin bereits seit vielen Jahren statt, wobei seit fünf Jahren ein Mittelaltermarkt hinzugekommen ist. Bereits hinsichtlich der Anzahl der Besucher ist nicht offenkundig, dass die Veranstaltung für den öffentlichen Charakter prägend sein wird. Die Antragsgegnerin nimmt für den Sonntag – bezogen auf den Innenstadtbereich, wo sich das Fest befinden wird – eine Zahl von 9.000 Besuchern an. Sie erklärt, dass diese Zahl nicht auf Zählungen beruhe, sondern auf einer – auf das Jahr 2016 bezogenen – Schätzung, da die Stadt „voller Menschen“ gewesen sei. Angesichts dieser wenig fundierten Zahlenangabe ist eine belastbare Prognose, welche Resonanz das geplante Frühlingsfest am 7. Mai 2017 insgesamt voraussichtlich haben wird, kaum zu treffen. Selbst wenn die Angabe, zu der Veranstaltung kämen am Sonntag 9.000 Gäste, sachlich in etwa zutreffen sollte, lässt sich auf dieser Grundlage eine verlässliche Einschätzung dazu, welchen Besucherstrom die Veranstaltung für sich genommen auslöste, nicht treffen. Denn das Fest war jedenfalls auch im Jahr 2016 mit einer Sonntagsöffnung der Ladengeschäfte verbunden. Auch ein Vergleich mit den durchschnittlichen Besucherzahlen in der Innenstadt an einem Samstag im September 2016 vermag keine entsprechende Prognose zu rechtfertigen. Insbesondere fehlt es an Anhaltspunkten, wie viele Besucher sich an einem durchschnittlichen Einkaufstag auf den gesamten für den 7. Mai 2017 freigegebenen Verkaufsflächen der Antragsgegnerin aufhalten, die sich zum größten Teil außerhalb der Innenstadt befinden. Die von der Antragsgegnerin in ihrer verwaltungsinternen Verfügung vom 31. Januar 2017 in Bezug genommenen Daten der Südwestfälischen Industrie- und Handelskammer (SIHK) mit Passantenzählungen für einen Samstag im Monat September 2016 beziehen sich nämlich nur auf den Bereich der Innenstadt bzw. Fußgängerzone. Die Antragsgegnerin hat keine auf empirischen Feststellungen beruhenden belastbaren Erkenntnisse selbst ermittelt. Auch im Hinblick auf das Verhältnis der Veranstaltungsfläche zu der Fläche der Verkaufsstellen, denen die Sonntagsöffnung ermöglicht wird, ist es gerade nicht offenkundig, dass die Veranstaltung für den öffentlichen Charakter des Sonntags prägend wirken wird. Während das Veranstaltungskonzept eine Veranstaltungsfläche in der Innenstadt vorsieht, ist entsprechend der ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin eine Verkaufsfläche im gesamten N. Stadtgebiet (nur ohne die Ortsteile M.---ringsen und I. ) vorgesehen. Ein deutliches Missverhältnis ist bereits deshalb gegeben, weil sich ausweislich des Einzelhandelskonzeptes der Stadt N1. – bezogen auf die gesamte Verkaufsfläche – lediglich 24,67 % der Verkaufsfläche in N1. -Mitte befinden, jedoch allein 20,58 % im Stadtteil N1. -Nord und 21,76 % in C. /I1. , wobei nicht im Ansatz ersichtlich ist, dass sich das Frühlingsfest auch auf diese Stadtteile, in denen ausweislich des Einzelhandelskonzeptes insbesondere großflächige SB-Warenhäuser und Baumärkte angesiedelt sind, bezieht. Soweit die Antragsgegnerin annimmt, dass ohnehin nur Geschäfte im Innenstadtbereich öffnen würden, ist nicht ersichtlich, weshalb sie ihre Verordnung dann nicht – wie von § 6 Abs. 4 Satz 2 LÖG NRW vorgesehen – auf bestimmte Ortsteile, die einen Bezug zu der Veranstaltung aufweisen, begrenzt hat. Lediglich ergänzend merkt die beschließende Kammer an, dass die in Rede stehende Verordnung auch formellen Bedenken unterliegt, weil vor ihrem Erlass eine gemäß § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW notwendige Anhörung der insoweit zuständigen Stellen nicht durchgeführt worden war. Erweist sich die streitige Rechtsverordnung nach alledem schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam, beeinträchtigt auch ihre Umsetzung die Antragstellerin so konkret in ihrem verfassungsrechtlich durch die Vereinigungsfreiheit geschützten Recht auf Wahrung des Sonn- und Feiertagsschutzes, dass die einstweilige Anordnung dringend geboten ist. Denn eine rechtskräftige Entscheidung im Hauptsacheverfahren wäre für die Antragstellerin voraussichtlich nicht rechtzeitig zu erlangen. Umstände, die es bei einer allgemeinen Folgenabwägung trotz offensichtlicher Rechtswidrigkeit der Verordnung und gegebener Dringlichkeit gebieten könnten, vom Erlass der einstweiligen Anordnung bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren abzusehen, hat die Antragsgegnerin nicht geltend gemacht und sind auch sonst nicht erkennbar. Die Interessen von Verkaufsstelleninhabern, die im Vertrauen auf eine Sonntagsöffnung am 7. Mai 2017 bereits Dispositionen getroffen haben mögen, müssen angesichts der vorstehenden Feststellungen deshalb zurückstehen. Das Gericht sieht davon ab, die der angegriffenen Verordnung Unterworfenen ganz oder teilweise beizuladen, obwohl die Entscheidung allen Rechtsunterworfenen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Zwar enthält die Entscheidung in Verfahren nach § 123 VwGO anders als Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1, 5 und 6 VwGO keine Regelung, wonach die Entscheidung allgemeinverbindlich ist. Das Fehlen einer entsprechenden landesrechtlichen Bestimmung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO führt hier deshalb notwendigerweise zu einer verminderten Rechtsschutzwirkung. Die Kammer geht jedoch davon aus, dass sich die der Verordnung Unterworfenen – auch jenseits einer prozessualen Bindungswirkung – rechtstreu verhalten und von der gerichtlich suspendierten Möglichkeit zur Sonntagsöffnung ihrer Verkaufsstellen keinen Gebrauch machen werden. Anderenfalls wird die an die gerichtliche Entscheidung gebundene Antragsgegnerin als Ordnungsbehörde gegen festgestellte Verstöße gegen das Sonntagsöffnungsverbot vorgehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes. Dabei bemisst sich das Interesse der Antragstellerin an dem vorliegenden Verfahren mangels anderweitiger Anhaltspunkte nach dem Regelstreitwert. Von einer Reduzierung dieses Wertes im Hinblick auf die Vorläufigkeit des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist abzusehen, weil wegen des Zeitablaufs die Entscheidung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich vorweggenommen wird.