2 L 1159/16

Verstoß einer landesrechtlichen Beförderungsregel gegen Art.33 Abs.2 GG und fehlende Gesetzgebungskompetenz • Eine Auswahlentscheidung ist nur zulässig, wenn bei gleichen Gesamturteilen die Einzelfeststellungen der aktuellen Beurteilungen und gegebenenfalls Vorbeurteilungen inhaltlich ausgeschöpft werden, bevor auf Hilfskriterien wie das Geschlecht zurückgegriffen wird. • Landesrechtliche Regelungen, die bei im Wesentlichen gleicher Eignung allein wegen identischer Gesamturteile die inhaltliche Ausschöpfung dienstlicher Einzelfeststellungen und Vorbeurteilungen unterbinden, verstoßen gegen Art. 33 Abs. 2 GG und können an Bundesrecht (§ 9 BeamtStG) sowie an fehlende Gesetzgebungskompetenz des Landes scheitern. • Bei drohender und nicht mehr rückgängig zu machender Ernennung Dritter kann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, Stellen zu besetzen, sofern glaubhaft gemacht ist, dass das Bewerbungsverfahren des Antragstellers ermessens- oder beurteilungsfehlerhaft war und dieser dadurch voraussichtlich benachteiligt wird. Der Antragsteller bewarb sich um zwei Stellen (BesGr. A 13 LBesO), die der Antragsgegner nach einer Auswahlentscheidung mit zwei Beigeladenen besetzen wollte. In den aktuellen dienstlichen Gesamtbeurteilungen erhielten der Antragsteller und die Beigeladenen gleichwertige Gesamturteile; im Punktevergleich lagen die Beigeladenen minimal vorn. Der Antragsgegner folgte bei der Auswahl einer landesrechtlichen Richtlinie (Nr. 18.2.1 BuBR 2016) und § 19 Abs. 6 LBG NRW, wonach bei im Wesentlichen gleicher Eignung Frauen bevorzugt werden, wenn die aktuellen Gesamturteile gleichwertig sind. Der Antragsteller rügte, dass dadurch die gebotene inhaltliche Ausschöpfung der Einzelfeststellungen und Vorbeurteilungen unterblieben sei und sein Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt werde. Er beantragte einstweiligen Rechtsschutz, um die Besetzung der Stellen mit den Beigeladenen bis zur neuerlichen Entscheidung zu verhindern. • Antragsbefugnis: Der Antragsteller macht seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG geltend; eine Verletzung dieses Rechts ist nicht offensichtlich ausgeschlossen, sodass Antragsbefugnis besteht. • Anordnungsgrund und -anspruch: Die Eilbedürftigkeit ist gegeben, weil eine erfolgte Ernennung der Beigeladenen nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte; das Bewerbungsverfahren ist in der Eilprüfung als fehlerhaft anzusehen, sodass ein Anordnungsanspruch vorliegt. • Verfahrensgrundsatz bei Auswahlentscheidungen: Art. 33 Abs. 2 GG verlangt Bestenauslese anhand Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung; bei gleichen aktuellen Gesamturteilen sind zunächst die Einzelfeststellungen der aktuellen Beurteilungen und gegebenenfalls Vorbeurteilungen zu prüfen, bevor Hilfskriterien angewendet werden. • Rechtswidrigkeit der landesrechtlichen Regelung: Die in Nr. 18.2.1 BuBR 2016 i.V.m. § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW vorgesehene Regel, bei gleichen Gesamturteilen grundsätzlich auf die inhaltliche Ausschöpfung einzelner Leistungsmerkmale und Vorbeurteilungen zu verzichten, steht im Widerspruch zu Art. 33 Abs. 2 GG und verletzt das vom Bund abschließend geregelte Leistungsprinzip in § 9 BeamtStG; zudem fehlt dem Land insoweit die Gesetzgebungskompetenz. • Potentielle Kausalität: Der Auswahlfehler ist potenziell kausal für das Ergebnis, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller bei einer fehlerfrei durchgeführten Neuauswahl berücksichtigt wird. • Rechtsschutzfolge: Wegen des gegebenen Anordnungsgrundes und -anspruchs war dem Antrag auf einstweilige Anordnung stattzugeben; die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154, 162 VwGO. Der Antrag wurde im Wege der einstweiligen Anordnung stattgegeben: Der Antragsgegner ist untersagt, die beiden streitigen A13-Stellen mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung neu entschieden worden ist. Die Kammer stellte fest, dass die landesrechtliche Praxis und die zugrundeliegende Norm (§ 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW) verfassungs- und bundesrechtlich unzulässig sind, weil sie die erforderliche inhaltliche Prüfung dienstlicher Einzelfeststellungen und Vorbeurteilungen bei gleichen Gesamturteilen unterbinden und damit Art. 33 Abs. 2 GG sowie das vom Bund abschließend geregelte Leistungsprinzip des § 9 BeamtStG beeinträchtigen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner, die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Der Streitwert wurde bis 16.000,00 EUR festgesetzt.