2 K 2288/11

Aufhebung einer Ernennung wegen unterlassener Konkurrentenmitteilung und unzureichender Beurteilungsgrundlage • Unterbleibt die Mitteilung der Auswahlentscheidung an unterlegene Bewerber, ist verfassungsrechtlich gebotener Rechtsschutz nach Art.19 Abs.4 Satz1 GG, Art.33 Abs.2 GG nicht gewahrt und die Ernennung kann inhaltlich nachgeprüft werden. • Fehlt für einen Bewerber eine rechtmäßige aktuelle Anlassbeurteilung und lässt sich sein Leistungsstand nicht mehr hinreichend rekonstruieren, trägt die Auswahlbehörde die materielle Beweislast dafür, dass der Bewerber auch nach fehlerfreiem Verfahren keinen Erfolg gehabt hätte. • Bei Gleichstand der Gesamtnoten sind vor Anwendung nachrangiger Hilfskriterien die Einzelfeststellungen der dienstlichen Beurteilungen auszuschärfen und zu vergleichen. Der Kläger, Studienrat (A 13), bewarb sich am 12.10.2010 auf fünf A‑14‑Beförderungsstellen am Berufskolleg J. Die Bezirksregierung berücksichtigte ihn nicht in der Auswahlunterlage; fünf Mitbewerber wurden im März 2011 ernannt. Der Kläger erhielt zuvor mehrere dienstliche Beurteilungen, die gerichtlich teilweise beanstandet und aufgehoben wurden; zuletzt gab es keine belastbare aktuelle Anlassbeurteilung. Er rügt, die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, weil er nicht als Konkurrent informiert wurde, seine eigenen Beurteilungen rechtswidrig seien und die Beurteilungen der Mitbewerber unzureichend/fehlerhaft erstellt worden seien. Er verlangt Aufhebung der Ernennungen und erneute Entscheidung unter Beachtung seiner Bewerbung. • Die Anfechtungsklage ist zulässig; Ernennungen sind Verwaltungsakte und rechtfertigen gerichtliche Überprüfung (§42 VwGO). • Art.19 Abs.4 Satz1 GG und Art.33 Abs.2 GG gebieten, unterlegenen Bewerbern die Auswahlentscheidung mitzuteilen und ihnen eine angemessene Wartezeit zur gerichtlichen Nachprüfung einzuräumen; unterbleibt dies, kann die Ernennung inhaltlich überprüft werden (Prinzip der effektiven Rechtsschutzgewähr). • Das beklagte Land hat dem Kläger die Auswahlentscheidung nicht mitgeteilt, sodass vor der Ernennung kein effektiver Rechtsschutz möglich war. Die Unterlassung rechtfertigt eine inhaltliche Nachprüfung und schließt die Berufung auf Ämterstabilität nicht aus. • Für den Qualifikationsvergleich sind aktuelle dienstliche Beurteilungen maßgeblich; die Behörde hat das Prinzip der Bestenauslese (Art.33 Abs.2 GG; §20 Abs.6 LBG NRW; §9 BeamtStG) zu beachten und Eignung, Befähigung und Leistung zu gewichten. • Die Beurteilungen der Beigeladenen zu 1–4 sind rechtlich nicht zu beanstanden: die Beurteilungsrichtlinien schreiben keine Mindestanzahl von Unterrichtsbesuchen vor; der Schulleiter handelte innerhalb seines Ermessens und zeichnete die Beurteilungen verantwortlich. • Für die Beigeladene zu 5 besteht jedoch ein anderes Ergebnis: Mangels rechtmäßiger aktueller Anlassbeurteilung des Klägers lässt sich dessen damaliger Leistungsstand nicht hinreichend rekonstruieren. Daraus folgt eine Umkehr bzw. Erleichterung der Beweislast zugunsten des Klägers; das Land konnte nicht substantiiert nachweisen, dass der Kläger auch nach einem fehlerfreien Verfahren ohne Erfolg geblieben wäre. • Soweit die Behörde auf Hilfskriterien (Frauenförderung, Dienstalter) verwies, hat sie den erforderlichen Zwischenschritt unterlassen: Bei Gleichstand der Gesamtnoten hätten zuerst die Einzelfeststellungen der Beurteilungen auszuschärfen und zu vergleichen sein müssen, bevor nachrangige Kriterien anzuwenden sind. • Folgerung: Die Ernennung der Beigeladenen zu 1–4 bleibt bestehen, weil nicht ernsthaft möglich erscheint, dass der Kläger an deren Stelle ernannt worden wäre; die Ernennung der Beigeladenen zu 5. ist jedoch aufzuheben, weil dessen Auswahl den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat. • Das beklagte Land ist zu verpflichten, über die vom Kläger eingereichte Bewerbung erneut zu entscheiden und für die erneut zu besetzende Stelle aktuelle Anlassbeurteilungen einzuholen, einschließlich der seit März 2011 verstrichenen Amtsführung der derzeitigen Stelleninhaberin. Die Klage wird insoweit stattgegeben, als die Ernennung der Beigeladenen zu 5. zur Oberstudienrätin und ihre Einweisung in die Planstelle der BesGr. A 14 BBesO mit Wirkung ab Rechtskraft aufgehoben werden. Das Land ist verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers vom 12.10.2010 auf die erneut zu besetzende Beförderungsstelle der BesGr. A 14 BBesO am Berufskolleg J. unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung neu zu entscheiden und aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber einschließlich der Amtsführung der bisherigen Stelleninhaberin zu erstellen. Die Klage wird im Übrigen abgewiesen, weil nicht feststeht, dass der Kläger anstelle der übrigen beförderten Mitbewerber ausgewählt worden wäre. Die Kostenentscheidung beruht auf §154 VwGO; die Vollstreckung ist vorläufig zulässig.