8 K 352/11

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. 1 Tatbestand: 2 Der Kläger wendet sich gegen den Betrieb einer Gastwirtschaft, deren Inhaberin die Beigeladene ist. Er ist Eigentümer des Grundstücks St.-F. -Straße in X1. -T. , das südwestlich der hier im Wesentlichen von Südosten nach Nordwesten verlaufenden St.-F. -Straße liegt und mit einem Wohnhaus bebaut ist. Auf der anderen Straßenseite und wenige Meter weiter südostwärts befindet sich das Objekt St.-F. -Straße , in welchem die Beigeladene ihre Gaststätte betreibt. Der geringste Abstand zwischen den Gebäuden beträgt etwa 40 Meter. Das Grundstück des Klägers und die weiteren Bauten südwestlich der St.-F. -Straße dienen der Wohnnutzung. Dieser Bereich wird von dem Bebauungsplan "T. " der Gemeinde X1. erfasst, der insoweit ein allgemeines Wohngebiet ausweist. Das Grundstück der Klägerin liegt nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans; in der Umgebung finden sich Wohnhäuser und vereinzelt gewerbliche Nutzungen. 3 Die Beigeladene führt in ihrem Betrieb seit vielen Jahren besondere gastronomische Veranstaltungen durch, deren Besucher auch mit Reisebussen herangefahren werden. Diese Busse wurden während der Veranstaltungen auf der öffentlichen Verkehrsfläche der St.-F. -Straße abgestellt. Hiergegen wandte sich der Kläger mit einem baunachbarrechtlichen Klageverfahren, das zu einem großen Teil erfolgreich war: Mit Urteil vom 31. Januar 2006 - 4 K 3769/04 - verpflichtete die 4. Kammer des erkennenden Gerichts die Bauaufsichtsbehörde, der Beigeladenen das Abstellen von Bussen während der Nachtzeit und das Aufnehmen von Gästen für den Bereich der Grundstücke St.-F. -Straße bis zu untersagen. Auf die Berufung des Klägers erweiterte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 22. März 2007 - 7 A 1258/06 - den Abschnitt der Straße, in dem Busse nicht abgestellt und Gäste nicht aufgenommen werden dürfen, auf die Grundstücke St.-F. -Straße bis . 4 Am 23. Februar 2010 erteilte die Beklagte der Beigeladenen als Erweiterung einer bereits im Jahre 1990 erteilten Konzession die Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft auf dem Grundstück St.-F. -Straße 45. Der Bescheid enthält unter Nr. 5. auf der Grundlage von § 5 Abs. 1 des Gaststättengesetzes (GastG) mehrere Auflagen. Nach Nr. 5.1 dürfen sich höchstens 200 Personen gleichzeitig in der Gaststätte und der sogenannten "U. " aufhalten. Nach Nr. 5.2 muss der Gaststättenbetrieb schalltechnisch so betrieben werden, dass die von ihm verursachten Geräuschimmissionen einschließlich aller Anlagen und Nebeneinrichtungen wie zum Beispiel Musikwiedergabegeräten unter anderem an dem Grundstück des Klägers, gemessen 0,5 Meter vor dem geöffneten, vom Lärm am stärksten betroffenen Fenster, die Grenzwerte von 55 dB(A) tagsüber und 40 dB(A) während der Nachtzeit nicht überschreiten. 5 Im September 2010 beanstandete der Kläger gegenüber der Beklagten, dass die Beigeladene am 20. November 2010 eine sogenannte "Ü 30-Party mit DJ F1. " durchführen wolle. Daraufhin erläuterte die Beklagte der Beigeladenen ihre Rechtsauffassung, wonach es sich bei der "Ü 30-Party" um eine diskoähnliche Veranstaltung handele, die von der bestehenden Konzession nicht umfasst werde, so dass die Durchführung untersagt werden müsse. Als Reaktion hierauf bewarb die Beigeladene die Party nunmehr als "U -fete", was die Beklagte zum Anlass nahm, die Beigeladene mit Schreiben vom 15. November 2010 ausdrücklich auf die Auflagen zur Gaststättenerlaubnis hinzuweisen, die wörtlich wiederholt wurden. Gleichzeitig teilte die Beklagte dem Kläger mit, eine U -fete sei keine Disko oder diskoähnliche Veranstaltung; zudem habe sie die Beigeladene nochmals auf die Auflagen zur Gaststättenerlaubnis hingewiesen. 6 Mit Schriftsatz vom 15. November 2010 beantragte die Prozessbevollmächtigte des Klägers bei der Beklagten, der Beigeladenen die Durchführung der Veranstaltung am 20. November 2010 zu untersagen. Unter Bezugnahme auf das beigefügte Werbematerial vertrat die Prozessbevollmächtigte die Ansicht, auch eine "U -fete" für Leute ab 30 Jahre sei eine diskoartige Tanzveranstaltung, die weder von der Gaststättenerlaubnis noch von der Baugenehmigung für den Gasthof der Beigeladenen gedeckt sei. 7 Am 17. November 2010 beantragte der Kläger bei dem erkennenden Gericht vorläufigen Rechtsschutz mit dem Ziel, die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Veranstaltung am 20. November 2010 zu untersagen. Diesen Rechtsbehelf nahm der Kläger einen Tag später zurück. Die Beigeladene führte ihre "U -fete" in der von ihr beabsichtigten Weise durch. 8 Am 5. Februar 2011 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen geltend macht: Bei der von der Beigeladenen ursprünglich geplanten Ü 30-Party mit DJ F1. , die später als U -fete bezeichnet worden sei, habe es sich um eine diskoähnliche Tanzveranstaltung gehandelt. Indem die Beklagte hiergegen nicht eingeschritten sei, sei er - der Kläger - rechtswidrig in seinen Rechten verletzt worden. Die der Beigeladenen erteilte Konzession habe eine Schank- und Speisewirtschaft ohne besondere Betriebseigentümlichkeiten zum Gegenstand. Von einer solchen allgemeinen Gaststättenerlaubnis würden nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lediglich bis zu 12 öffentliche Tanzveranstaltungen jährlich abgedeckt. Würden jedoch in einer Gaststätte regelmäßig Tanzveranstaltungen durchgeführt, begründe dies eine besondere Betriebseigentümlichkeit, die von der allgemeinen Konzession nicht mehr erfasst werde. Nach der Internet-Darstellung des Gasthofs der Beigeladenen fände dort sonntags regelmäßig ein Tanztee statt. Bereits hieraus ergäben sich 48 Tanzveranstaltungen im Jahr, die noch durch jährliche Partys im Karneval ergänzt würden. Auch die sogenannten Tanneneren sollten offensichtlich regelmäßig stattfinden (Wahl der Schneekönigin 2011, U -fete mit "Party-Hits"), wie sich aus einschlägigen Anzeigen ergebe. Hierbei handele es sich letztlich um Diskoveranstaltungen, für welche die Beigeladene keine Erlaubnis besitze. Die in dem Schreiben der Beklagten vom 15. November 2010 wiederholten Auflagen seien damit nicht geeignet, die nachbarlichen Abwehransprüche gegen eine grundsätzlich unzulässige Tanzveranstaltung wegen der damit verbundenen Änderung der Betriebsart zu wahren. Ihm - dem Kläger - sei auch nicht bekannt, dass die Beklagte die Einhaltung der Auflagen tatsächlich kontrolliert habe. Nach alledem sei die U -fete am 20. November 2010 nicht von der Gaststättenerlaubnis gedeckt gewesen, so dass er einen Anspruch darauf gehabt habe, diese Veranstaltung zu untersagen. Die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit sei wegen der bestehenden Wiederholungsgefahr geboten. 9 Der Kläger beantragt, 10 festzustellen, dass das Nichteinschreiten der Beklagten gegen die Veranstaltung vom 20. November 2010 in dem Gaststättenbetrieb der Beigeladenen rechtswidrig war. 11 Die Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Sie führt aus: Durch die fragliche Veranstaltung habe sich das Gesamtgepräge des Betriebes der Beigeladenen nicht geändert. Das Bundesverwaltungsgericht habe bereits 1988 entschieden, dass zwölf Tanzveranstaltungen innerhalb eines Jahres noch keine besondere Betriebsart im Sinne des Gaststättenrechts begründeten. Die Darstellung, wonach im Betrieb der Beigeladenen Tanztees durchgeführt würden, sei unzutreffend. Danach sei auch die Behauptung falsch, dass regelmäßig 48 Tanzveranstaltungen im Jahr stattfänden und der Karneval hinzukäme. Karneval sei eine Brauchtumsveranstaltung, die in T. schon seit über vier Jahrzehnten gefeiert werde. Seit über 20 Jahren betreibe die Beigeladene das Festzelt für den Karnevalsverein. Ihre - der Beklagten - ordnungsbehördliche Verordnung über die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung aus dem Jahre 1998 lasse in § 12 bestimmte Ausnahmen vom Verbot ruhestörender Betätigungen während der Nachtzeit zu. Dies betreffe unter anderem die X2. Kirmes, die Schützenfeste und die Karnevalstage. Am 20. November 2010 habe man keine Lärmschutzkontrolle durchgeführt, nachdem die Beigeladene ausdrücklich aufgefordert worden sei, dies durch eine Fachfirma vornehmen zu lassen. Dabei sei eine Überschreitung der zulässigen Grenzwerte nicht festgestellt worden. Weitere Veranstaltungen, unter anderem eine Schlagernacht mit einem Double von Helene Fischer am 30. Juli 2011, seien keine ständig wiederkehrenden Veranstaltungen, so dass das Gesamtgepräge des Betriebs dadurch nicht verloren gegangen sei. 14 Die Beigeladene beantragt, 15 die Klage abzuweisen. 16 Sie trägt vor: Bereits die Zulässigkeit der Klage sei fraglich, weil ein Feststellungsinteresse des Klägers fehle. Der Sachverhalt liege in der Vergangenheit und sei abgeschlossen. Angesichts dessen sei ein besonderes Feststellungsinteresse dergestalt zu fordern, dass das vergangene Rechtsverhältnis noch fortwirken müsse. Daran fehle es hier. Die konkrete Gefahr der Wiederholung bestehe nicht; für etwaige Wiederholungsvorgänge habe der Kläger Möglichkeiten des Rechtsschutzes. Zur Sache selbst sei auszuführen, dass regelmäßige Tanz- oder Diskoveranstaltungen nicht stattfänden. Auch einen Tanztee am Wochenende gebe es nicht. Die Festveranstaltungen während des Karnevals seien Brauchtumsveranstaltungen und nicht regelmäßig. Im Jahre 2011 seien außerhalb des Karnevals sechs Veranstaltungen geplant, nämlich eine U -fete am 5. Februar, eine Schlagernacht am 30. Juli, ein volkstümliches Sommerfest am 27. August, ein Kegelturnier am 3. September, ein Oktoberfest am 15. Oktober und eine Halloween-U -fete am 31. Oktober 2011. Damit bleibe sie - die Beigeladene - bei weitem unter den zwölf Veranstaltungen innerhalb eines Jahres, die in einer Gaststätte ohne besondere Betriebseigentümlichkeit nach der Rechtsprechung zulässig seien. 17 Am 26. Oktober 2011 hat der Berichterstatter in T. einen Erörterungstermin durchgeführt. Auf die hierüber gefertigte Niederschrift (Blätter 70 bis 72 der Gerichtsakte) wird verwiesen. 18 Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. 19 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 20 Die Klage ist mit dem in der mündlichen Verhandlung protokollierten Antrag zulässig. Zunächst hatte der Kläger auch den Antrag angekündigt, die Verpflichtung der Beklagten festzustellen, "gleichartige U -feten" zu untersagen (vgl. Blatt 2 der Klageschrift vom 4. Februar 2011). Indem der Antrag aufgrund eines richterlichen Hinweises dahin beschränkt wurde, dass lediglich die Rechtswidrigkeit des Nichteinschreitens gegen die Veranstaltung vom 20. November 2010 festgestellt werden soll, hat der Kläger seine Klage nicht teilweise zurückgenommen. Deshalb hat die Kammer das Verfahren nicht nach § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) teilweise, nämlich im Umfang einer Klagerücknahme, einzustellen. Dem Kläger kommt es unverändert darauf an, sämtliche Veranstaltungen zu verhindern, die der Gaststätte der Beigeladenen einen - nach seiner Ansicht - diskothekähnlichen Charakter geben. Dieses Begehren hat er nicht dadurch teilweise aufgegeben, dass er in seinem zuletzt gestellten Antrag nur eine diskoähnliche Veranstaltung bezeichnet, die dem gastronomischen Betrieb nach Auffassung des Klägers ein anderes Gepräge verleiht. 21 Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Der Kläger hatte bei der Beklagten einen konkreten Antrag gestellt mit dem Ziel, die sogenannte U -fete zu verbieten. Bevor hierüber förmlich entschieden werden konnte, hatte sich das Begehren erledigt. In dieser Konstellation ist nach allgemeiner Auffassung im Wege einer doppelten Analogie des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig, 22 vgl. hierzu nur Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Auflage (2007), § 113 Rand-Nr. 109, 23 sofern der Kläger ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Die von den Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen aufgeworfene Frage, ob der Kläger ein "besonderes Feststellungsinteresse" habe, stellt sich danach nicht. Das von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO verlangte "berechtigte Interesse", ist hier unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ohne weiteres gegeben. 24 In der Sache hat die Klage allerdings keinen Erfolg. Die Beklagte war dem Kläger gegenüber nicht verpflichtet, der Beigeladenen die Durchführung der Veranstaltung am 20. November 2010 zu untersagen. Gleiches gilt - jedenfalls unter den bislang und gegenwärtig festgestellten Umständen - für die weiteren gastronomischen Ereignisse, von denen der Kläger meint, sie gäben der als Schank- und Speisewirtschaft konzessionierten Gaststätte den Charakter eines diskoähnlichen Betriebes. 25 Als Rechtsgrundlage für ein Einschreiten der Beklagten gegen die Beigeladene im Sinne des klägerischen Begehrens kommt allein § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO) in Betracht, der über § 31 GastG auch auf Gaststättenbetriebe Anwendung findet. Denn das Gaststättengesetz enthält keine Spezialvorschriften, die das vollständige oder teilweise Verbot der gewerblichen Betätigung regeln. Im vorliegenden Fall macht der Kläger geltend, die Gastwirtschaft werde insoweit ohne Erlaubnis betrieben im Sinne von § 15 Abs. 2 GewO, als die Beigeladene dort Diskoveranstaltungen durchführe, während die Konzession sich nur auf eine Schank- und Speisewirtschaft beziehe. Von dieser Konzession sind regelmäßige Tanzveranstaltungen, die eine bestimmte Häufigkeit innerhalb eines Jahres erreichen, nicht gedeckt, 26 vgl. Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Auflage (2003) § 3 Rand-Nr. 15 (Seite 151. 27 Ein objektiver Verstoß gegen eine gaststättenrechtliche Erlaubnis begründet allerdings für sich genommen keinen nachbarlichen Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten. Die Untersagung eines Betriebes auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 GewO steht grundsätzlich im Ermessen der zuständigen Behörde. Lediglich in den Fällen, in denen ein Dritter, insbesondere der Nachbar, einen Anspruch auf Versagung, Rücknahme oder Widerruf einer entsprechenden Erlaubnis hätte, hat dieser Dritte auch ein Recht darauf, dass die Behörde von ihrem Ermessen im Sinne des Nachbarn sachgemäßen Gebrauch macht, 28 vgl. Michel/Kienzle/Pauly a.a.O. § 2 Rand-Nr. 11b). 29 Einen Nachbaranspruch auf Versagung der Gaststättenerlaubnis begründet § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG, wonach eine Konzession unter anderem zu versagen ist, wenn der Gewerbebetrieb schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes oder sonst erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Allgemeinheit befürchten lässt. Diese Vorschrift hat nachbarschützende Wirkung, wobei sie auf die gleichen rechtlichen Gesichtspunkte abstellt, die auch § 15 Abs. 1 Satz 2 der Baunutzungsverordnung (BauNVO) oder das Gebot der Rücksichtnahme im Sinne des Einfügens nach § 34 Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) im Blick haben, 30 vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Urteil vom 9. Dezember 1992 - 4 A 2033/90 -, Gewerbearchiv (GewArch) 1993 Seite 254 = Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBL) 1993 Seite 302. 31 Im vorliegenden Fall teilt die Kammer die Auffassung der Prozessbevollmächtigten des Klägers, wonach angesichts der örtlichen Verhältnisse entlang der St.-F. -Straße in T. der Betrieb einer Diskothek auf dem Grundstück der Beigeladenen unzulässig wäre, so dass die Beklagte zur Wahrung der Rechte des Klägers hiergegen einschreiten müsste. Nach dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 9. Dezember 1992 ist eine Schank- und Speisewirtschaft mit regelmäßigen Musikdarbietungen und überörtlichem Einzugsbereich kerngebietstypisch und daher weder in allgemeinen Wohngebieten noch in Mischgebieten oder vergleichbaren unbeplanten Gebieten zulässig. Ob und in welchem Ausmaß der Betrieb die Nachbarschaft tatsächlich beeinträchtigt im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 GastG, ist danach - ausgehend von der aus dem Bauplanungsrecht bekannten typisierenden Betrachtungsweise - grundsätzlich unerheblich. Im vorliegenden Fall liegt das Grundstück des Klägers in einem allgemeinen Wohngebiet; die Bebauung jenseits der Straße ist bestenfalls ein (faktisches) Mischgebiet. Der Kläger kann danach die Erweiterung der Schank- und Speisewirtschaft der Beigeladenen in Richtung auf einen diskoähnlichen Betrieb abwehren unabhängig davon, ob und in welchem Ausmaß er und die Bewohner seines Grundstücks hiervon nachteilig betroffen sind. 32 Die Kammer folgt allerdings nicht der Auffassung des Klägers, wonach sich die Schank- und Speisewirtschaft der Beigeladenen durch die streitgegenständliche Veranstaltung am 20. November 2010 und die weiteren aktenkundigen Sonderveranstaltungen gastronomischer Art zu einem diskoähnlichen Betrieb entwickelt habe. Sie schließt sich vielmehr dem 33 Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14. September 2011 - 4 B 531/11 -, veröffentlicht bei "Juris", 34 an. Danach ist für die Frage der Betriebsart zunächst die Besucherzahl und -struktur für sich genommen irrelevant. Auch im vorliegenden Fall ist es unerheblich, dass der ausdrücklich als "Landgasthof" bezeichnete Betrieb der Beigeladenen zu früheren Zeiten (möglicherweise) ein älteres und tendenziell ruhigeres Publikum angezogen hat als dies bei einer sogenannten "Ü-30-Party" der Fall ist. Auch häufig wechselnde und hohe Besucherzahlen sind für Gaststätten nicht ungewöhnlich, so dass sie keine die Betriebsart einer Gaststätte kennzeichnende Eigenschaft sind. Schließlich - und dies ist hier entscheidend - bewegt sich die Beigeladene mit der Anzahl der in ihrem Betrieb durchgeführten Sonderveranstaltungen innerhalb des Rahmens, der bei einer Schank- und Speisewirtschaft als von der Genehmigung umfasst betrachtet werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 35 vgl. den Beschluss vom 22. Juli 1988 - 1 B 89.88 -, Gewerbearchiv 1988 S. 387, 36 sind bei einer Schank- und Speisewirtschaft 12 Veranstaltungen pro Jahr erlaubt, ohne dass hierdurch der Betriebscharakter geändert würde. Dieser Auffassung ist das Oberverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 14. September 2011 ausdrücklich gefolgt. 37 Dem beschließenden Senat war dabei gegenwärtig, dass sich die "Feten-Kultur" im Laufe der Zeit gewandelt hat und eine "Ü-30-Party mit DJ F1. " im Jahre 2010 ein anderes Erscheinungsbild aufweisen dürfte als etwa ein "Tanzabend mit Kapelle" in der Mitte der achtziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts. Gleichwohl hat das Oberverwaltungsgericht keine Veranlassung gesehen, die seinerzeit vom Bundesverwaltungsgericht als erlaubt anerkannte Anzahl von 12 Veranstaltungen infrage zu stellen. Dem schließt sich die Kammer an. Entscheidend für die Bestimmung der Betriebsart einer Gaststätte ist das Gesamtgepräge des Betriebes. Der Schwerpunkt einer Schank- und Speisewirtschaft liegt im Ausschank von Getränken und im Verzehr von zubereiteten Speisen. Dieser Schwerpunkt bleibt auch dann erhalten, wenn jeweils einmal im Monat oder zwölf Mal im Jahr Sonderveranstaltungen stattfinden unabhängig davon, wie diese sich im Einzelfall darbieten. Danach lässt sich - jedenfalls bislang - für den Betrieb der Beigeladenen eine von der Konzession abweichende Betriebsart nicht feststellen. Ein Verbot der "U -fete" am 20. November 2010 auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 GewO konnte nicht erfolgen; ein hierauf gerichteter Anspruch des Klägers bestand nicht. 38 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Als unterliegender Teil hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären. Denn die Beigeladene hat einen Sachantrag gestellt und sich dadurch einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt. 39 Das Gericht sieht davon ab, die Berufung zuzulassen, weil die in § 124 Abs. 2 Nrn. 3 oder 4 VwGO bezeichneten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; die Kammer weicht auch nicht von einer Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte ab. 40