2 L 316/11

Rechtswidrigkeit einer Auswahlentscheidung bei Vernachlässigung von Dienstalter, Gewichtung disziplinarer Vorwürfe und Gesundheitsprognose • Bei Qualifikationsgleichstand ist nach ständiger Verwaltungspraxis das Beförderungsdienstalter als erstes Hilfskriterium heranzuziehen. • Ein schwebendes Disziplinarverfahren kann Beförderungen ausschließen, darf aber nicht schematisch gehandhabt werden; das Gewicht der Vorwürfe und die zu erwartenden Disziplinarmaßnahmen sind zu prüfen. • Gesundheitliche Einschränkungen rechtfertigen einen Beförderungsausschluss nur, wenn daraus zu erwarten ist, dass die Erfüllung der Amtsaufgaben auf Dauer nicht gewährleistet ist. Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich um dieselbe Beförderungsplanstelle (BesGr. A10). Bei Vergleich der Beurteilungen bestand Qualifikationsgleichstand. Nach Verwaltungspraxis hätte bei Gleichstand das Beförderungsdienstalter zu Gunsten des Antragstellers entschieden. Der Antragsgegner zog den Antragsteller nicht vor und begründete dies mit einem gegen den Antragsteller eingeleiteten Disziplinarverfahren und seinem Gesundheitszustand. Der Antragsteller machte geltend, die Entscheidung sei rechtsfehlerhaft und beantragte einstweiligen Rechtsschutz, da eine Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen seine endgültige Beförderungsmöglichkeit vereiteln würde. • Voraussetzungen für einstweilige Anordnung nach §123 VwGO i.V.m. §920 ZPO sind gegeben: glaubhaft gemachter Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch. • Bei Qualifikationsgleichstand bestand nach der ständigen Verwaltungspraxis ein Auswahlvorteil des Antragstellers wegen längerer Beförderungsdienstzeit; dieser Vorteil wurde zu Unrecht nicht berücksichtigt. • Der Antragsgegner hat die Auswahlentscheidung im Wesentlichen auf das schwebende Disziplinarverfahren gestützt; dies stellt einen Ermessensfehlgebrauch dar, weil nicht geprüft wurde, wie schwer die Vorwürfe wiegen und welche Disziplinarmaßnahmen zu erwarten sind. • Konkrete Feststellungen fehlten, dass die gegen den Antragsteller erhobenen Vorwürfe derart schwerwiegend seien, dass mit Maßnahmen nach §§8 ff. LDG zu rechnen sei; zeitliche oder materielle Disziplinarmaßnahmeverbote standen bereits entgegen. • Die Stützung der Entscheidung auf den Gesundheitszustand des Antragstellers war ebenfalls unzureichend begründet: Eingeschränkte Polizeidienstfähigkeit schließt Beförderung nicht generell aus; es hätte geprüft werden müssen, ob eine dauerhafte Wahrnehmung der Aufgaben in der höheren Besoldungsgruppe ausgeschlossen ist. • Wegen dieser Ermessensfehler ist die Auswahlentscheidung rechtswidrig und die einstweilige Anordnung zur Sicherung des Beförderungsanspruchs ist geboten. Der Antrag wurde teilweise erfolgreich: Dem Antragsgegner wurde untersagt, die streitige Beförderungsplanstelle mit dem Beigeladenen oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung erneut entschieden ist. Die Entscheidung beruht darauf, dass bei Qualifikationsgleichstand das Dienstalter zu berücksichtigen gewesen wäre, das Disziplinarverfahren nicht hinreichend differenziert gewichtet wurde und die gesundheitlichen Bedenken nicht substantiiert genug waren, um dauerhaft die Eignung für das Amt auszuschließen. Der Erlass der einstweiligen Anordnung war notwendig, weil eine sonstige Besetzung die Beförderungsmöglichkeit des Antragstellers endgültig vereitelt hätte. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner mit den genannten Ausnahmen.