1 K 1392/01

Widerruf von Zuwendung wegen schwerwiegender Vergabeverstöße bei nachträglicher Änderung des Leistungsverzeichnisses • ANBest-G, wenn in einem Zuwendungsbescheid Bestandteil, können wirksame Auflagen i.S.v. § 36 VwVfG NRW begründen. • Bei Zuwendungen für Bauvorhaben sind die nach Gemeindehaushaltsrecht geltenden Vergabegrundsätze und damit die VOB/A als Auflage zu beachten. • Die nachträgliche Ausklammerung wesentlicher Leistungsverzeichnispositionen nach Angebotsöffnung stellt eine erhebliche Änderung dar und erfordert die Aufhebung und Neuausschreibung. • Unzulässige nachträgliche Verhandlungen mit einzelnen Bietern über Leistungsänderungen oder Preisänderungen verletzen § 24 Nr. 3 VOB/A und können eine Kürzung der Förderung rechtfertigen. • Teilweiser Widerruf einer Zuwendung nach § 49 Abs. 3 VwVfG NRW ist zulässig, wenn eine mit der Zuwendung verbundene Auflage nicht erfüllt wurde und die Höhe des Widerrufs verhältnismäßig bemessen ist. Die Klägerin erhielt für den Neubau einer Sporthalle eine Landeszuwendung; ANBest-G und VOB/A waren Bestandteil des Bescheides. Bei Los 6 (Aluminiumfenster/-türen) war nach Angebotsöffnung der günstigste Bieter N mit 238.525 DM, später erhielt aber U den Zuschlag mit 138.539,93 DM, weil die Klägerin zwei leistungsrelevante Positionen aus dem Leistungsverzeichnis entfernen ließ. N monierte Wettbewerbsverzerrung; die Bewilligungsbehörde prüfte und setzte die förderfähigen Ausgaben sowie die Landeszuwendung nachträglich niedriger an, weil die Klägerin gegen Vergabegrundsätze verstoßen habe. Die Klägerin widersprach und rügte u.a., dass die Herausnahme der Positionen wirtschaftlich geboten und durch Vertragsklauseln gedeckt gewesen sei; sie klagte gegen den Änderungs-/Widerspruchsbescheid. • Zulässigkeit des teilweisen Widerrufs: Rechtsgrundlage ist § 49 Abs. 3 VwVfG NRW; Widerruf ist möglich, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und diese nicht erfüllt wurde. • ANBest-G als Auflage: Die in den Bescheid einbezogenen ANBest-G begründen, soweit sie erkennbare Handlungspflichten enthalten, echte Auflagen (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW). Nr. 3 ANBest-G verpflichtet zur Beachtung der nach Gemeindehaushaltsrecht geltenden Vergabegrundsätze; diese verweisen auf die VOB/A. • Verstoß gegen VOB/A: Die Klägerin nahm nach Angebotsöffnung zwei wesentliche Positionen (4.1.60, 4.1.70) aus Los 6 heraus, was einen erheblichen Eingriff in das Leistungsverzeichnis darstellte, da diese Posten ein Drittel bzw. 37,5 % des Auftragsvolumens einzelner Bieter ausmachten; eine derartige Änderung nach Öffnung der Angebote erfordert jedenfalls die Aufhebung und Neuausschreibung. • Unzulässige Verhandlungen: Durch einseitige Kontaktaufnahme allein mit Fa. U zur Klärung eines geänderten Angebots wurde gegen das Verhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A verstoßen; anderen Bietern wurde keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, wodurch eine Wettbewerbsverzerrung eintrat. • Rechtsfolgen und Verhältnismäßigkeit: Die Beklagte durfte die aufgrund des Verstoßes als nicht förderfähig betrachtete Auftragssumme anteilig von den Richtsatzkosten abziehen. Die Kürzung (2,95 % der Richtsatzkosten) ist verhältnismäßig, weil nur der Anteil ausgeschlossen wurde, dessen Zuwendungszweck verfehlt war; das Ermessen der Behörde bei Widerruf und Höhe der Kürzung war nicht fehlerhaft. Die Klage ist unbegründet; der Änderungs-/Widerspruchsbescheid bleibt bestehen. Die Beklagte durfte die Zuwendung teilweise widerrufen, weil die Klägerin die als Auflage in den ANBest-G enthaltene Pflicht zur Beachtung der Vergabegrundsätze (VOB/A) nicht erfüllte. Die nachträgliche Entfernung erheblicher Leistungsverzeichnispositionen nach Angebotsöffnung und die einseitige Verhandlung mit einem Bieter stellten schwerwiegende Vergabeverstöße und eine Wettbewerbsverzerrung dar. Die Kürzung der Förderung um den anteiligen Anteil der nicht förderfähigen Auftragssumme ist verhältnismäßig bemessen; deshalb trägt die Klägerin die prozessualen Nachteile.