2 K 1167/00

Tenor Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 21. Dezember 1999 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. März 2000 verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 1. Juni 1991 bis zum 31. Dezember 1998 den familienbezogenen Bezügebestandtteil für das dritte Kind gemäß den im Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz vom 19. November 1990 festgesetzten Erhöhungsbeträgen sowie ab Rechtshängigkeit (28. März 2000) Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes zu zahlen, soweit der Kläger für alle drei Kinder in dieser Zeit Kindergeld beanspruchen konnte. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 Tatbestand: 2 Der Kläger steht als Beamter der Besoldungsgruppe A 10 im Dienste des beklagten Landes. Er ist verheiratet und Vater von drei - am 15. Juni 1982, 20. April 1985 und 10. Juni 1991 geborenen - Kindern. 3 Mit bei dem Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) am 13. Dezember 1990 eingegangenem Schreiben vom 7. Dezember 1990 beantragte der Kläger gemäß § 44 SGB X rückwirkend zum frühestmöglichen Zeitpunkt unter Berufung auf die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 22. März 1990 und 29. Mai 1990 die entsprechende Erhöhung des Kindergeldes und des Ortszuschlages und erklärte sich einverstanden mit dem Ruhen des Verfahrens bis zu einer gesetzlichen Neuregelung. 4 Mit Schreiben vom 14. Dezember 1999 wandte sich der Kläger bezüglich der Erhöhung der Beamtenbesoldung für das dritte und jedes weitere Kind erneut an das LBV und beantragte die Auszahlung der a) Nachzahlungsbeträge 06/1991 bis 12/1998 und b) Erhöhungsbeträge 01/1999 - 12/1999 einschließlich Erhöhung des Weihnachtsgeldes für 1999. Durch Bescheid des LBV vom 21. Dezember 1999 gab der Beklagte dem Antrag zu b) statt und lehnte den Antrag zu a) ab. Letzteres begründete der Beklagte wie folgt: Auf den Antrag des Klägers vom 7. Dezember 1990 sei bereits durch Bescheid des LBV vom 12. April 1991 die Zahlung eines höheren Ortszuschlages abgelehnt worden. Da der Kläger gegen diesen Bescheid ein Rechtsmittel nicht eingelegt habe, sei dieser Bescheid zwischenzeitlich bestandskräftig geworden, so dass dem Antrag für die Jahre bis einschließlich 1998 nicht entsprochen werden könne. Dagegen legte der Kläger unter dem 10. Januar 2000 Widerspruch ein im Wesentlichen mit der Begründung, dass er einen Bescheid des LBV vom 12. April 1991 nicht erhalten habe. Den Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid des LBV vom 22. März 2000 zurück und führte zur Begründung aus: Nach § 1 Art. 9 des Bundesbesoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 1999 - BBVAnpG 99 - erhielten nur die Kläger und Widerspruchsführer, die ihren Anspruch innerhalb des Zeitraumes vom 1. Januar 1988 bis zum 31. Dezember 1998 geltend gemacht hätten, ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend entschieden worden sei, eine Nachzahlung des erhöhten Orts- bzw. Familienzuschlages ab dem dritten Kind. Selbst wenn man unterstelle, dass der Bescheid vom 12. April 1991 nicht bekannt gegeben worden sei, wäre der Kläger nicht dem angeführten Personenkreis mit Anspruch auf Nachzahlung zuzurechnen. Da der Kläger im maßgeblichen Zeitraum ein Vorverfahren nicht begonnen habe, in dem er sich gegen die Höhe des Orts-/Familienzuschlages ab dem dritten Kind gewandt habe, bestehe ein Anspruch auf Nachzahlung für die Zeit vom 1. Februar 1990 bis zum 31. Dezember 1998 nicht. Das Vorverfahren beginne mit der Einlegung des Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt (Grundbescheid). Der in dieser Sache erteilte Grundbescheid vom 12. April 1991 sei dem Kläger bekannt gegeben worden. Nach § 41 Abs. 2 VwVfG gelte ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post im Inland übermittelt werde, mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Das bloße Bestreiten des Zuganges könne diese gesetzliche Fiktion nicht widerlegen, wenn weitere Angaben, die berechtigte Zweifel daran entstehen ließen, dass in dem konkreten Einzelfall diese auf die Erfahrung des täglichen Lebens beruhende Vermutungen Anwendung finden könne, fehlten. Da in der Besoldungsakte des Klägers keine Gründe dafür ersichtlich seien, dass an den Kläger gerichtete Schreiben im maßgeblichen Zeitraum nicht hätten zugestellt werden können, sei davon auszugehen, dass dem Kläger der Bescheid vom 12. April 1991 ordnungsgemäß bekannt gegeben, dieser Bescheid mangels Einlegung eines Widerspruchs dagegen somit bestandskräftig geworden sei. In der Folgezeit habe der Kläger auch weder an die Erledigung seines Antrages erinnert noch eine rechtsmittelfähige Entscheidung angefordert. Ein entsprechendes Tätigwerden sei aber notwendig und auch zumutbar gewesen. Außerdem habe der Kläger zum Zeitpunkt der Antragstellung lediglich zwei Kinder gehabt, so dass er einen Anspruch auf eine Leistung geltend gemacht habe, auf die aus materiellen Gründen ein Anspruch nicht bestanden habe. Einen weiteren Antrag nach Geburt des dritten Kindes habe der Kläger nicht gestellt. 5 Daraufhin hat der Kläger am 28. März 2000 die vorliegende Klage erhoben, mit der er einen Nachzahlungsanspruch für familienbezogene Bezügebestandteile ab dem dritten Kind für den Zeitraum vom 1. Juni 1991 bis zum 31. Dezember 1998 geltend macht. Zur Begründung bezieht er sich im Wesentlichen auf sein Vorbringen in Verwaltungsverfahren und hebt nochmals hervor, dass er den Bescheid des LBV vom 12. April 1991 nicht erhalten habe. Weiter trägt der Kläger vor: Die Klage sei auch begründet. So habe das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juni 2001 - 2 C 48.00 - positiv in seinem, des Klägers, Sinne entschieden. 6 Dem könne der Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass er, der Kläger, zum Zeitpunkt der Antragstellung im Dezember 1990 hinsichtlich des dritten Kindes noch nicht beschwert gewesen sei und er es versäumt habe, nach der Geburt des dritten Kindes erneut einen Antrag zu stellen. Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 - sei es nicht erforderlich gewesen, den gestellten und noch nicht beschiedenen Antrag (Widerspruch) jedes Jahr zu wiederholen. Der Antrag habe daher zu Beginn eines jeden Haushaltsjahres als neu gestellt gegolten. Im Übrigen habe der Beklagte auf seinem Antrag reagieren und den Antrag mit eben der jetzt vorgetragenen Begründung ablehnend bescheiden können. Dann hätte er, der Kläger, die Möglichkeit gehabt, nach der Geburt des dritten Kindes erneut einen Antrag zu stellen. Außerdem habe für ihn, den Kläger, deshalb keine Veranlassung bestanden, einen erneuten Antrag nach der Geburt des dritten Kindes zu stellen, weil über seinen Antrag vom 7. Dezember 1990 noch nicht abschließend entschieden gewesen sei. 7 Der Kläger beantragt, 8 den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des LBV vom 21. Dezember 1999 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. März 2000 zu verurteilen, ihm, dem Kläger, für die Zeit vom 1. Juni 1991 bis zum 31. Dezember 1998 den familienbezogenen Bezügebestandtteil für das dritte Kind gemäß den in Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz vom 19. November 1999 festgesetzten Erhöhungsbeträgen sowie ab Rechtshängigkeit (28. März 2000) Prozentzinsen in gesetzlicher Höhe zu zahlen, soweit er, der Kläger, für alle drei Kinder in dieser Zeit Kindergeld habe beanspruchen können. 9 Der Beklagte beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 Zur Begründung bezieht er sich im Wesentlichen auf den Inhalt der angefochtenen Verwaltungsentscheidungen. Ergänzend trägt er vor: Es gebe keine Anzeichen dafür, dass in den Akten als Entwurf enthaltene Bescheides nicht versandt worden seien. Vielmehr seien die Bescheide regelmäßig unmittelbar nach deren Erstellung zur Versendung abgegeben worden. Einen Postrücklauf habe es nicht gegeben. Im Übrigen sei der Kläger zur Zeit der Antragstellung im Dezember 1990 hinsichtlich des dritten Kindes nicht beschwert gewesen, weil der Kläger seinerzeit lediglich zwei Kinder gehabt habe. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird verwiesen auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten. 13 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 14 Die Klage ist zulässig und begründet. 15 Die angefochtenen Verwaltungsbescheide verletzen den Kläger in seinen Rechten, denn sie sind rechtswidrig. Dem Kläger steht der mit der Klage verfolgte Nachzahlungsanspruch nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit zu. 16 Der Kläger kann einen Anspruch auf amtsangemessene Besoldung auch hinsichtlich seines dritten Kindes aus Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 BBVAnpG 99 herleiten. Danach erhalten Kläger und Widerspruchsführer, die ihren Anspruch innerhalb des Zeitraums vom 1. Januar 1988 bis 31. Dezember 1998 geltend gemacht haben, ohne dass darüber schon abschließend entschieden worden ist, Erhöhungsbeträge nach Satz 1 der Vorschrift vom 1. Januar des Haushaltsjahres, in dem das Vorverfahren begonnen hat. Mit dieser Koppelung der Anspruchsberechtigten an die Verfahrenspositionen "Kläger" und "Widerspruchsführer" entspricht Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 17 vgl. Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363 und vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300, 18 nach der die langjährige verfassungswidrige Unteralimentierung der Beamten mit drei und mehr Kindern rückwirkend zu Gunsten derjenigen Beamten zu beheben ist, die ihren verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf amtsangemessene Alimentierung zeitnah durch Klage oder Widerspruch geltend gemacht haben. 19 So Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 28. Juni 2001 - BVerwG 2 C 48.00 -, Dokumentarische Berichte, Ausgabe B 2001, 295 ff, DÖV 2001, 1042. 20 Die zeitnahe Geltendmachung ist im Falle des Klägers gegeben. Allerdings hat er seinen Anspruch auf amtsangemessene Alimentation im Hinblick auf sein drittes Kind nicht zeitnah durch Klage oder Widerspruch geltend gemacht. Er hat jedoch mit seinem Antrag vom 7. Dezember 1990 ein entsprechendes Begehren an den Beklagten herangetragen und damit seine Bezüge im Hinblick auf deren kinderbezogene Anteile beanstandet. Damit zählt der Kläger unter Zugrundelegung der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 28. Juni 2001, aaO, zu den Anspruchsberechtigten des Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99. 21 Diesem Anspruch vermag der Beklagte nicht mit Erfolg entgegenzuhalten, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Antragstellung im Dezember 1990 hinsichtlich seines dritten Kindes noch keine materiell rechtlichen Ansprüche gehabt habe, weil sein drittes Kind seinerzeit noch nicht geboren war. In dem Antrag vom 7. Dezember 1990 hat der Kläger hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Höhe der familienbezogenen Bestandteile seiner Dienstbezügen rügt, mithin auch die Höhe des Ortszuschlages bezüglich seines dritten Kindes, dessen Geburt am 10. Juni 1991 schon zu Zeit der Antragstellung absehbar war. Mit dem damit ab Juni 1991 in Folge des Anspruchs auf Kindergeld auch erwachsenen Anspruch auf Gewährung des Ortszuschlages für dieses Kind war für den Beklagten bei verständiger Würdigung des Antrages des Klägers vom 7. Dezember 1990 erkennbar, dass das damit geltend gemachte Begehren auch die aus der Geburt des dritten Kindes erwachsenen Ansprüche umfasste. Weil der Kläger sich in jenem Antrag damit einverstanden erklärt hatte, die Entscheidung über den Antrag bis zu einer gesetzlichen Neuregelung auszusetzen, hat für den Kläger auch kein Anlass bestanden, wegen der sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergebenden Folgen erneut an den Beklagten heranzutreten. 22 Der Antrag des Klägers vom 7. Dezember 1990 ist bislang vom Beklagten auch nicht bestandskräftig beschieden worden. Namentlich steht dem geltend gemachten Anspruch auf erhöhten Orts-/Familienzuschlag nicht der vom Beklagten angeführte Bescheid des LBV vom 12. April 1991 entgegen. Denn dieser Bescheid ist dem Kläger nicht wirksam bekannt gegeben worden. Nach den Angaben des Beklagten soll der Bescheid vom 12. April 1991, von dem sich eine "Durchschrift für Bearbeiter" bei den Besoldungsakten befindet, mittels zentralem maschinellen Postversand versandt worden sein. Gemäß § 41 Abs. 2 VwVfG ist für diese Art der Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes bestimmt, dass der Verwaltungsakt mit dem dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt, außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Auf die hiernach bestehende gesetzliche Vermutung des Zugangs kann sich der Beklagte nicht berufen, denn diese Vermutung ist bei der vorliegenden Fallgestaltung als widerlegt anzusehen. 23 Neben der Erklärung des Klägers, den Bescheid vom 12. April 1991 nicht erhalten zu haben, sind weitere Umstände glaubhaft gemacht worden, die ernsthaft Zweifel am Zugang dieses Bescheides begründen. Das Vorbringen des Klägers geht damit über ein schlichtes Bestreiten hinaus. Es braucht daher nicht entschieden zu werden, ob ein einfaches Bestreiten zur Widerlegung der Vermutung nicht ausreichen würde, da sonst die in § 41 Abs. 2 1. Halbs. VwVfG enthaltene, auf der Erfahrung des täglichen Lebens beruhende Zugangsvermutung, dass eine gewöhnliche Postsendung den Empfänger binnen weniger Tage erreicht, von vornherein sinnlos sein würde, sondern dass der Adressat zur Erschütterung dieser gesetzlichen Vermutung Umstände vortragen und glaubhaft machen müsse, die bei objektiver Betrachtung geeignet seien, berechtigte Zweifel am Zugang zu begründen, 24 so BVerwG, Beschluss vom 24. April 1987 - 5 B 132/86 - und OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. Oktober 1997 - 2 A 13324/96 -, 25 oder ob damit dem Adressaten des Verwaltungsakts etwas ihm tatsächlich Unmögliches zugemutet würde, nämlich etwas Konkretes dafür darzutun, dass etwas nicht geschehen ist, da derjenige, der einen Brief nicht erhält, keinerlei Möglichkeiten habe, über das Bestreiten des Zugangs hinaus darzutun, dass er ihn nicht erhalten habe. Denn die Ereignisse, die den Nichtzugang verursacht haben, liegen außerhalb des Einfluss- und Kenntnisbereiches des Empfängers und können von ihm deshalb auch in keiner Weise substantiiert vorgetragen werden. 26 So OVG NRW, Urteil vom 7. März 1994 - 22 A 1063/91 -. 27 Die die vorliegende Fallgestaltung prägenden Umstände sprechen dafür, dass der Kläger den Bescheid des LBV vom 12. April 1991 nicht erhalten hat. Der Kläger ist wegen der Zahlung des Orts-/Familienzuschlages für Familien mit drei oder mehr Kindern erstmals wieder mit Schreiben vom 14. Dezember 1999 beim LBV vorstellig geworden. Dass er in der Zwischenzeit nicht entsprechend nachgefragt hat, ist da- raus zu erklären, dass er bei seiner Antragstellung um eine Aussetzung der Bescheidung seines Antrags bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bzw. einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gebeten hatte. Er konnte daher, weil ihm nichts Gegenteiliges mitgeteilt worden war, bei Vorliegen der genannten Gegebenheiten von einer entsprechenden Reaktion des Landesamtes ausgehen und hatte keine Veranlassung zu Nachfragen oder gar zur Erhebung einer Untätigkeitsklage. Darüber hinaus gehört der Kläger zu einer Reihe von mehreren weiteren Klägern, deren Verfahren in der Kammer anhängig sind, und die ebenfalls vortragen, Bescheide vom 12. April 1991 auf ihre Anträge auf erhöhten Ortszuschlag nicht erhalten zu haben. Dieses in allen Fällen übereinstimmende Bescheiddatum spricht dafür, dass hinsichtlich der Bescheide dieses Datums bei der Absendung Fehler unterlaufen sein müssen. Eine weiter gehende Nachprüfung ist nicht möglich, da nach den Angaben des Beklagten maschinell ausgefertigte Schreiben, die am Tag ihrer Ausfertigung zur Post gegeben werden, nicht mit einem speziellen Abgangsvermerk versehen werden. Die bei den Akten befindliche "Durchschrift für den Bearbeiter" kann einen solchen Abgangsvermerk nicht ersetzen. Ein darüber hinausgehender Nachweis für einen Zugang des Bescheides kann von dem Beklagten nach seinen Angaben nicht geführt werden. 28 Dementsprechend steht dem Kläger ein Anspruch auf erhöhte Besoldung nach Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 3 BBVAnpG 99 für die Zeit vom 1. Juni 1991 bis zum 31. Dezember 1998 zu, soweit er in diesem Zeitraum Kindergeld für alle drei Kinder beanspruchen konnte. 29 Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO analog. 30 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. 31 Rechtsmittelbelehrung: 32 Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. 33 Die Berufung ist nur zuzulassen, 1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. 34 Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) einzureichen. Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster durch Beschluss. 35 Bei der Antragstellung und vor dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen. 36 Der Antragsschrift sollen möglichst Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden. 37