AN 3 K 23.2386

Leitsatz: 1. Auch die Nutzung als Zweitwohnung ist, sofern sie nicht nur marginal oder vorgeschoben ist, als Wohnnutzung anzuerkennen. (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz) 2. Im Fall eines räumlich abgegrenzten Nebeneinanders von Wohnnutzung und gewerblicher/beruflicher Nutzung besteht kein Erfordernis eines zeitlichen Überwiegens der Wohnnutzung. (Rn. 28 – 30) (redaktioneller Leitsatz) 3. Das Regelbeispiel des Art. 1 S. 2 Nr. 1 ZwEWG soll nur im Falle eines flächenmäßig bestimmten "Überwiegens" der gewerblichen Nutzung greifen. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz) 1. Die Beklagte wird unter Aufhebung der Ziff. 2 ihres Bescheids vom 23. Oktober 2023 (Az.: …*) verpflichtet, der Klägerin das beantragte Negativattest gemäß ihrem Antrag vom 19. Juli 2023 zu erteilen. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die erhobene Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig und begründet, da der streitgegenständliche Ablehnungsbescheid in seiner Ziffer 2 rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Negativattests bezüglich der gewerblichen Mitnutzung ihrer Zweitwohnung für gelegentliche Massagen nach § 9 der „Satzung der Stadt … über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum vom 17. Mai 2024“ (ZwEVS). Das Gericht konnte aufgrund wechselseitiger Verzichtserklärungen nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Der Klageantrag ist nach § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass die Klägerin die Verpflichtung zur Vornahme (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) und nicht nur eine erneute Verbescheidung ihres Antrags begehrt, da die Sache auch eindeutig spruchreif ist. Rechtsgrundlage für das begehrte Negativattest ist § 9 ZwEVS. Hiernach wird auf Antrag des Betroffenen ein Negativattest ausgestellt, wenn die Maßnahme keiner Genehmigung bedarf, weil kein Wohnraum im Sinne der Satzung vorliegt oder keine Zweckentfremdung vorliegt oder Genehmigungsfreiheit besteht. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung des Negativattests, weil sie sich für die Mitbenutzung ihrer als Zweitwohnung genutzten Wohnung im Anwesen … zum Zwecke des gelegentlichen Anbietens von Massagen auf die Dispensvorschrift von § 3 Abs. 2 Nr. 3 ZwEVS berufen kann. Hiernach liegt keine Zweckentfremdung vor, wenn Wohnraum (dazu 1.) durch die Verfügungsberechtigten oder Nutzungsberechtigten zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken mitbenutzt wird, soweit dabei die Wohnnutzung überwiegt (über 50% der Gesamtfläche) (hierzu 2.) und keine baulichen Veränderungen im Sinne von Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 vorgenommen wurden (hierzu 3.). 1. Am Vorliegen von Wohnraum im Sinne von § 2 Abs. 1 und Abs. 2 ZwEVS besteht kein Zweifel. Die Wohnung im ersten Obergeschoss (rechts) im Anwesen … ist nicht nur objektiv zum Wohnen geeignet, sondern aufgrund der Baugenehmigung vom 23. August 1972 als Wohngebäude auch subjektiv hierzu bestimmt. Einwände hiergegen wurden nicht erhoben. Auch die Nutzung als Zweitwohnung ist, sofern sie nicht nur marginal oder gar vorgeschoben ist, als Wohnnutzung anzuerkennen, denn eine Unterscheidung zwischen Hauptwohnung und Zweit- oder Nebenwohnung ist weder dem bayerischen ZwEWG noch der ZwEVS der Beklagten zu entnehmen (vgl. BayVGH, B.v. 23.3.2022 – 12 CS 22.182 – juris Rn. 20 m.w.N. = NVwZ-RR 2022, 614). Eine Angemessenheitskontrolle der Zweitwohnungsnutzung ist – außerhalb der Aspekte einer marginalen oder nur vorgeschobenen Nutzung – weder nach dem ZwEWG noch nach der ZwEVS der Beklagten möglich (BayVGH, B.v. 23.3.2022 – 12 CS 22.182 – juris Rn. 16 = NVwZ-RR 2022, 614). Ansatzpunkte für eine nur vorgeschobene Zweitwohnungsnutzung durch die Klägerin vermag das Gericht nicht zu erkennen. Vielmehr hat sie nachvollziehbar dargelegt, die Wohnung als Ausweichwohnung nachmittags zur Einbindung ihrer Eltern in die Betreuung ihres Sohnes zu benutzen. Dies hat letztlich auch die Beklagte durch Erteilung eines Negativattestes in (der nicht angefochtenen) Ziffer 1 des hier streitgegenständlichen Bescheids bestätigt, weshalb eine beachtliche Zweitwohnnutzung vorliegt. 2. Auch liegt eine gewerbliche Mitbenutzung des Wohnraums durch das gelegentliche Anbieten von Wellnessmassagen im Nebenerwerb vor. Dass das Anbieten von Wellnessmassagen nicht mehr unter den Begriff des Wohnens fällt, ist unstreitig (vgl. insofern VG Berlin, B.v. 26.9.2017 – 6 L 292.17 – juris Rn. 35 ff.). Die gewerbliche Mitbenutzung hält sich jedoch in dem von § 3 Abs. 2 Nr. 3 ZwEVS – nur durch die Flächenverhältnisse – gezogenen, erlaubnisfreien Rahmen. Vorliegend soll lediglich der kleinere der zwei Wohnräume („Eltern“) für gelegentliche Wellnessmassagen genutzt werden, während das größere Zimmer („Wohnen“) für den Aufenthalt am Nachmittag und die Betreuung des Kindes genutzt werden soll. Damit ist dem in dem Befreiungstatbestand geforderten Flächenverhältnis von weniger als 50% der Gesamtfläche genüge getan, denn die Wohnnutzung überwiegt – wenn auch als „Zweitwohnung“ – die gewerblich genutzten Wohnflächen. 2.1 Soweit sich die Beklagte in der Begründung des streitgegenständlichen Bescheids darauf beruft, dass ein „Mitbenutzen“ im Sinne der Vorschrift nicht vorliegen könne, weil die Wohnung dazu „auch sonst den gesamten Tag“ zur Wohnnutzung genutzt werden müsse, läuft dies letztlich auf eine zeitliche Komponente des Wortes „Mitbenutzen“ aus § 3 Abs. 2 Nr. 3 ZwEVS hinaus. Jedenfalls für den (hiesigen) Fall eines räumlich abgegrenzten Nebeneinanders von Wohnnutzung und gewerblicher/beruflicher Nutzung kann das Gericht weder dem ZwEWG noch der ZwEVS das Erfordernis eines zeitlichen Überwiegens der Wohnnutzung entnehmen. Eine weitere zeitliche Komponente kann dem Wort „mitbenutzen“ – mit Ausnahme bereits oben angesprochener Marginalität oder Vorspiegelung – nicht entnommen werden. Dabei wäre zu bedenken, dass eine zeitliche Komponente – im hiesigen Fall des räumlich abgegrenzten Nebeneinanders der Nutzungen – auch praktisch gar nicht kontrollierbar wäre, weshalb die Vorschrift zu Recht eine Abgrenzung nur anhand der – wenigstens halbwegs praktikabel – nachprüfbaren Flächenverhältnisse vornimmt. Insofern legt die Vorschrift fest, dass eine erlaubnisfreie Mitbenutzung eben nur vorliegt, „(…) soweit dabei die Wohnnutzung überwiegt (über 50% der Gesamtfläche) (…)“. Wieso dem Wort „mitbenutzen“ darüber hinaus – gerade im Hinblick auf die sehr deutliche Aufschlüsselung des „Überwiegens der Wohnnutzung“ durch Flächenverhältnisse – eine (nicht weiter konkretisierte) zeitliche Komponente zu entnehmen sein soll, ist nicht klar. Dies gilt gerade auch im Hinblick auf die deutliche gesetzgeberische Wertung in Art. 1 Satz 2 Nr. 1 ZwEWG (dazu auch 2.2). Schließlich spricht gegen eine zeitliche Komponente auch folgende Überlegung. Würde man mit der Beklagten verlangen, dass die (gewerblich mitbenutzte) Wohnung auch sonst „den gesamten Tag“ zur Wohnnutzung genutzt werden müsste, würde auch derjenige, der zwar in seiner Hauptwohnung weniger als 50% der Fläche für seine gewerbliche Tätigkeit nutzt, aber mehr als 50% der Zeit mit dem Gewerbe verbringt („Heimarbeits-Workaholic“) hiernach zweckentfremden. Das wäre weder praktisch kontrollierbar, noch lässt sich dies dem Wortlaut entnehmen. Das „Überwiegen“ der Wohnnutzung – auch im Sinne des Art. 1 Satz 1 ZwEWG – wird in dieser Fallgruppe vielmehr nur anhand eines Flächenverhältnisses bemessen. 2.2. Im Hinblick auf die von der Beklagten zumindest angedeutete typisierende Wirkung des Wortes „mitbenutzen“ im Sinne eines angeblich zugrundliegenden „Home-Sharing Modells“ ist eine solche weder dem Wortlaut zu entnehmen, noch dürfte eine Typisierung dieser Gestalt mit den Regelungen des ZwEWG vereinbar sein. Die Beklagte hat ausgeführt, dass der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 ZwEVS der Typus eines „Home-Sharing Modells“ zugrunde liege, weshalb ein gewerbliches Mitbenutzen das Innehaben einer Hauptwohnung voraussetze. Für eine derartig gravierende Einschränkung des Begriffes „Wohnraum“, der – wie bereits oben dargelegt – keine Unterscheidung zwischen Haupt- und Neben-/Zweitwohnung kennt, wäre die Vorschrift zu unbestimmt. Wie ein objektiver Dritter dem Wort „mitbenutzen“ eine typisierende Einschränkung dergestalt entnehmen können soll, dass es sich um das Mitbenutzen (nur) einer Hauptwohnung handeln darf, ist unklar. Wieso dem räumlichen Nebeneinander von gewerblicher Mitbenutzung und Wohnnutzung überhaupt ein bestimmtes Leitmodell („Home-Sharing“) im Sinne eines Typus zugrunde liegen soll, wird auch nicht weiter erklärt. Selbst nach der von der Beklagten zitierten „Arbeitshilfe zum ZwEWG“ des Bayerischen Staatsministeriums für Wohnen, Bau und Verkehr (Ziffer 2.5 Tiret 2) ist „Home-Sharing“ nur ein möglicher Fall der gewerblichen Mitbenutzung, der nicht als Zweckentfremdung gewertet werden soll. Vielmehr scheint die Beklagte die gesetzgeberische Wertung zu Art. 1 Satz 2 Nr. 3 ZwEWG, welcher letztlich wohl Vorbild für die hier nicht einschlägige Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 5 ZwEVS sein dürfte, auf eine ganz andere Fallgruppe zu übertragen. Art. 1 Satz 2 Nr. 3 ZwEWG und – korrespondierend – § 3 Abs. 2 Nr. 5 ZwEVS regeln eine – im hiesigen Fall – nicht einschlägige, zeitlich abwechselnde Nutzung des gesamten Wohnraums („zeitliches Nacheinander“). Hierzu hat der Gesetzgeber in seiner Begründung zum ZwEWG (LT-Drs. 17/15781 S. 5) ausgeführt, dass diesem Regelbeispiel der Gedanke einer „Sharing Economy“ Rechnung trage. Demgegenüber ist die hier einschlägige Fallgruppe nicht durch ein „zeitliches Nacheinander“, sondern durch ein „räumliches Nebeneinander“ mehrerer Nutzungsformen geprägt. Die gesetzgeberische Intention zu Art. 1 Satz 2 Nr. 1 ZwEWG, welcher letztlich wohl Vorbild für die hier einschlägige Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 3 ZwEVS sein dürfte, war jedoch deutlich und mehrfach dahingehend geäußert, dass eine Zweckentfremdung in dieser Fallgruppe nur dann vorliegt, wenn mehr als 50 Prozent der Gesamtfläche nicht für Wohnzwecke genutzt werden (LT-Drs. 17/15781 S. 5; LT-Drs. 15/8369 S. 6). Zwar handelt es sich bei Art. 1 Satz 2 Nr. 1 ZwEWG nur um ein Regelbeispiel, wie schon das Wort „insbesondere“ und auch die gesetzliche Begründung zeigen (LT-Drs. 15/8369 S. 6). Im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber aber mehrmals und deutlich betont hat, dass das Regelbeispiel des Art. 1 Satz 2 Nr. 1 ZwEWG nur im Falle eines flächenmäßig bestimmten „Überwiegens“ der gewerblichen Nutzung greifen soll, bestünden erhebliche Bedenken des Gerichts dagegen, diese Regelung im Satzungs- oder Auslegungswege weiter – sei es durch ein „zeitliches Überwiegen“ oder das „typisierende“ Innehaben einer Hauptwohnung – zu verschärfen (vgl. auch BayVGH, B.v. 23.3.2022 – 12 CS 22.182 – juris Rn. 18 m.w.N. = NVwZ-RR 2022, 614). Schließlich ist auch nicht ersichtlich, wieso die Beklagte aus der „Arbeitshilfe zum ZwEWG“ des Bayerischen Staatsministeriums für Wohnen, Bau und Verkehr ableiten will, dass es auf das Erfordernis einer Hauptwohnung ankäme. Zwar wird dort unter Ziffer 2.5 (Tiret 1) tatsächlich als Beispiel für zweckentfremdungsrechtlich zulässige Maßnahmen das Mitbenutzen einer Hauptwohnung genannt. Einen Umkehrschluss bewertet die Arbeitshilfe jedoch damit nicht explizit. Selbst wenn die Arbeitshilfe im Übrigen im Sinne eines Umkehrschlusses zu interpretieren wäre, würde es sich dennoch lediglich um eine Rechtsmeinung der Exekutive handeln, welche – im Sinne eines Umkehrschlusses – von der Kammer mit obiger Begründung nicht geteilt würde. Soweit die Beklagte etwa noch auf die Rechtslage in Berlin verwiesen hat, bleibt anzumerken, dass dort ein formelles Parlamentsgesetz das Innehaben einer Hauptwohnung tatbestandlich zur Voraussetzung für eine unschädliche gewerbliche Mitbenutzung macht (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 Berl.ZwVbG). Vergleichbare Regelungen enthält weder das ZwEWG noch die ZwEVS. 2.3 Auf ein zeitliches Überwiegen der Wohnnutzung kommt es damit, ebenso wie auf das Innehaben eines Hauptwohnsitzes für die Inanspruchnahme einer zweckentfremdungsrechtlich zulässigen, gewerblichen Mitnutzung des Wohnraums nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 ZwEVS nicht an. Entscheidend sind lediglich die nicht nur marginale oder nur vorgetäuschte Wohnnutzung sowie das flächenmäßige Überwiegen der Wohnnutzung (für den Fall einer gewerblichen Mitbenutzung wohl auch VG München U.v. 11.4.2018 – M 9 K 17.1966 – juris Rn. 47 ff.). 3. Bauliche Veränderungen sind weder geplant, noch beantragt und auch nicht zu erwarten, weshalb auch diesbezüglich ein Negativattest nicht verweigert werden kann. Nach alledem hat die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung eines Negativattests entsprechend ihrem Antrag vom 19. Juli 2023. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.