5 K 971/18

Leitsatz: Bauordnungsverfügung (Beseitigung einer grenzständig errichteten Mauer) Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d : Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Ordnungsverfügung, mit welcher der Beklagte dem Kläger die teilweise Beseitigung einer grenzständig errichteten Einfriedung aufgegeben hat. Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks N.-----weg 00 in W. (Gemarkung L. , Flur 00, Flurstück 00), das mit einem Einfamilienhaus bebaut ist. Das Grundstück grenzt im Norden auf einer Länge von etwa 58 m an das Flurstück 00 (N1.-------straße 00). Auf dem Flurstück 00 befindet sich in einem Abstand von weniger als 3 m zur Grundstücksgrenze zum einen ein ca. 6 m langer Teil einer ungefähr 2,25 m hohen Backsteinmauer, die gemäß den Angaben des Eigentümers des Flurstücks 15 bereits kurze Zeit vor Beginn des 20. Jahrhunderts errichtet worden ist und damals Teil des 1807 erbauten N2. Hof war, und zum anderen ein in den 1950er Jahren errichteter, etwa 35 m langer Maschendrahtzaun, dessen Betonpfeiler ‑ anders als der Maschendrahtzaun selbst - eine Höhe von etwa 2,05 m haben. Der Kläger errichtete im Sommer 2017 auf seinem Grundstück an der Grenze zu Flurstück 15 eine aus Betonelementen und Betonpfeilern bestehende Mauer. Nachdem der Nachbar des Klägers eine Überprüfung der Grenzmauer angeregt hatte, stellten Mitarbeiter des Beklagten am 8. August 2017 im Rahmen eines Ortstermins fest, dass die Betonelemente vom Grundstück des Klägers aus gemessen eine Höhe von 2 m bis 2,22 m haben. Zum damaligen Zeitpunkt bestand zwischen einem Teil der Betonelemente und dem Erdreich ein Abstand von einigen Zentimetern. Nach vorheriger Anhörung forderte der Beklagte den Kläger mit Ordnungsverfügung vom 5. Februar 2018 auf, die auf seinem Grundstück errichtete Einfriedung so zu reduzieren, dass allenfalls die Pfosten der Einfriedung noch eine Höhe von 2 m, gemessen ab dem anlässlich der Ortsbesichtigung am 9. August 2017 vorhandenen Gelände überschritten. Ferner drohte er dem Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von 300,‑‑ € für den Fall an, dass er der Aufforderung nicht fristgerecht oder nicht ausreichend nachkomme. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Einfriedung, der wegen ihrer Höhe von mehr als 2 m gebäudegleiche Wirkung zukomme, sei materiell baurechtswidrig. Sie verstoße gegen Abstandflächenvorschriften, weil sie die nach § 6 Abs. 5 der Bauordnung für das Land Nordrhein‑Westfalen (Landesbauordnung - BauO NRW) erforderliche Mindestabstandfläche von 3 m nicht einhalte. Maßgebend für die Höhenbemessung sei mangels Baugenehmigung und Festsetzungen im Bebauungsplan die natürliche Geländeoberfläche. Hierbei handele es sich um die bei Baubeginn auf dem Baugrundstück vorhandene Geländeoberfläche. Diese Geländeoberfläche habe in dem Ortstermin vom 9. August 2017 noch festgestellt und den Messungen zugrunde gelegt werden können. Zugunsten des Klägers wirke sich auch nicht aus, dass die auf dem Flurstück 00 befindlichen Einfriedungen die erforderlichen Abstandflächen ebenfalls nicht einhielten. Die gegebenen Rechtsverstöße gegen die Abstandflächenvorschriften seien nicht miteinander vergleichbar, weil die Bruchsteinmauer lediglich eine Länge von 6 m habe und dem Maschendrahtzaun keine gebäudegleiche Wirkung zukomme. Unabhängig hiervon habe der Kläger sein nachbarrechtliches Abwehrrecht hinsichtlich der Bruchsteinmauer aber auch verwirkt. Der Kläger hat am 5. März 2018 KIage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, die streitgegenständliche Einfriedung überschreite ‑ anders als vom Beklagten unterstellt - die Höhe von 2 m nicht. Es sei nur deshalb bei der ersten ‑ auf dem Grundstück des Eigentümers des Flurstücks 15 im Juli 2017 erfolgten ‑ Vermessung der Mauer der Eindruck entstanden, dass die Mauer höher als 2 m sei, weil der Nachbar zuvor auf seinem Grundstück tagelang Erdreich abgetragen habe. Damals seien die Arbeiten an der Mauer auch noch nicht abgeschlossen gewesen und es hätten deshalb noch ‑ durch die Bauarbeiten und das hiermit einhergehende Abtragen von Erdreich bedingte ‑ Lücken zwischen der Geländeoberfläche und dem Zaun bestanden. Zwischenzeitlich habe er die bestehenden Lücken geschlossen, indem er auf seinem Grundstück auf der gesamten Länge des Zaunes Erdreich angeschüttet und auf diesem Erdreich Rindenmulch aufgebracht habe. Aufgrund dieser Maßnahme unterschreite der Zaun nun die Höhe von 2 m. Der Eigentümer des Flurstücks 00 könne sich auf eine etwaige Verletzung von Abstandflächenvorschriften aber auch deshalb nicht berufen, weil dessen Einfriedungen ebenfalls den erforderlichen Grenzabstand nicht einhielten. In diesem Zusammenhang sei u.a. zu berücksichtigen, dass die sanierungsbedürftige Backsteinmauer und der Maschendrahtzaun ‑ anders als vom Eigentümer des Flurstücks 00 behauptet - nicht bereits seit mehreren Jahrzehnten bestünden und dass diese eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung begründeten. So ragten beispielsweise aus dem Maschendrahtzaun Spitzen, Kanten und Nägel heraus, an denen er sich in der Vergangenheit beim Säubern des Grundstücks mehrfach verletzt habe, und hätten sich aus der unmittelbar am Schulweg gelegenen Backsteinmauer einzelne Backsteine gelöst. Er habe sich deshalb und wegen der von dem Hund des Nachbarn ausgehenden Gefahren entschlossen, sein Grundstück abzusichern. Unabhängig hiervon seien Mauern und Zäune mit einer Höhe von mehr als 2 m aber auch ortsüblich. So befinde sich im Ortsteil W. ‑L. beispielsweise auf den Grundstück N1.-------straße 00 eine 80 m lange Ziegelsteinmauern, die deutlich höher als 2 m sei; ferner sei im M. Weg ein Stahlmattenzaun mit einer Höhe von mehr als 2 m errichtet worden. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 5. Februar 2018 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen und wiederholt und vertieft den Inhalt des angefochtenen Bescheides. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Februar 2018 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑). Die Ordnungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 82 Satz 1 BauO NRW. Nach dieser Bestimmung kann die Bauaufsichtsbehörde die vollständige oder teilweise Beseitigung einer Anlage, die im Widerspruch zu öffentlich‑rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde, anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung sind erfüllt. Die streitgegenständliche Mauer verstößt gegen öffentlich‑rechtliche Bestimmungen, weil diese formell und materiell illegal ist (1.); eine Herstellung rechtmäßiger Zustände ist auf andere Weise als durch einen Teilabriss der Mauer nicht möglich. Der Beklagte hat das ihm eingeräumte Ermessen auch erkannt und in dem erforderlichen Umfang ausgeübt (2.). 1. Die streitgegenständliche Einfriedung ist zunächst formell illegal. Sie ist nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt und durfte auch nicht genehmigungsfrei errichtet werden. Insbesondere liegen die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 Nr. 7a BauO NRW nicht vor, wonach Mauern einschließlich Stützmauern und Einfriedungen mit einer Höhe bis zu 2 m ‑ außer im Außenbereich - nicht genehmigungsbedürftig sind. Denn die Mauer ist gemessen von der natürlichen Geländeoberfläche aus mehr als 2 m hoch. Gemäß § 2 Abs. 4 BauO NRW ist die ‑ auch für die Höhenbestimmungen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW maßgebliche - Geländeoberfläche die Fläche, die sich aus der Baugenehmigung oder den Festsetzungen des Bebauungsplans ergibt, im Übrigen die natürliche Geländeoberfläche. In Ermangelung entsprechender Festsetzungen in einem Bebauungsplan und einer Baugenehmigung ist hier auf die natürliche Geländeoberfläche abzustellen. Geländeoberfläche ist nicht der vor jedweder Bebauung vorgefundene Zustand, der sich oftmals nicht rekonstruieren lässt, sondern das Geländeniveau, das vor der in Rede stehenden Baumaßnahme vorgefunden wird; dies gilt jedenfalls für Geländeverhältnisse, die von den Beteiligten unangefochten hingenommen worden sind. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein‑Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 8. März 2012 ‑ 10 A 214/10 -, juris Rn. 38, und Beschluss vom 16. Januar 2006 ‑ 7 B 1963/05 -, juris Rn. 8. Dabei ist für die Bestimmung der Geländeoberfläche auf die Verhältnisse auf dem Baugrundstück und nicht von denjenigen auf dem Nachbargrundstück auszugehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. September 2016 ‑ 7 B 853/16 -, juris Rn. 11. Als natürliche Geländeoberfläche im Sinne des § 2 Abs. 4 BauO NRW sind nach den genannten Grundsätzen im vorliegenden Verfahren diejenigen Geländeverhältnisse auf dem Grundstück des Klägers zugrunde zu legen, die vor der Errichtung der streitbefangenen Mauer bestanden haben. Diese Geländeverhältnisse konnte der Beklagten eigenen Angaben zufolge bei dem Ortstermin am 9. August 2017 zuverlässig feststellen und seinen Messungen, die ergeben haben, dass die Mauer eine Höhe von 2 m bis 2,22 m hat, zugrunde legen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte das natürliche Geländeniveau unzutreffend ermittelt hat. Im Gegenteil ergibt sich aus den im Verwaltungsvorgang des Beklagten befindlichen Fotos (S. 20 ff.) eindeutig, dass das Geländeniveau im Bereich der Mauer trotz der Bauarbeiten im Wesentlichen erhalten geblieben und ‑ anders als vom Kläger behauptet - nicht in nennenswertem Umfang abgetragen worden ist. Dafür, dass die Angaben des Beklagten zutreffend sind, sprechen auch die eigenen Angaben des Klägers im Verwaltungs- und Klageverfahren. Hier hat der Kläger ausgeführt, dass er nach Abschluss der Bauarbeiten auf der gesamten Länge der Mauer Erdreich aufgebracht und auf diesem Erdreich ein Beet angelegt und mit Rindenmulch versehen habe. Aufgrund dieser Maßnahme unterschreite der Zaun ‚nun‘ die Höhe von 2 m. Diese Ausführungen bestätigen, dass der Zaun gemessen vom ursprünglichen Geländeniveau vor Anlage des Beetes jedenfalls in Teilen höher als 2 m war. Die Mauer ist auch materiell illegal. Sie verstößt gegen die Abstandflächenvorschriften. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW sind vor Außenwänden von Gebäuden Abstandflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Dies gilt gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauO NRW sinngemäß auch für bauliche Anlagen, die höher als 2 m über der Geländeoberfläche sind und von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Gemäß § 6 Abs. 5 BauO NRW beträgt die Tiefe der Abstandfläche mindestens 3 m. Hiernach hat die streitgegenständliche ‑ grenzständig errichtete ‑ Mauer die sog. Mindestabstandfläche einzuhalten. Das Bauwerk ist aus den genannten Gründen höher als 2 m über der Geländeoberfläche. Von ihm gehen auch Wirkungen wie von Gebäuden aus. Die Prüfung, ob von einer baulichen Anlage Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen hat ‑ aus Sicht des Nachbargrundstücks - anhand des „Gebäudetypischen“ zu erfolgen, vor dem § 6 BauO NRW schützen kann und soll. Die Vorschrift soll durch Mindestabstände die Gefahr der Brandübertragung, der Beeinträchtigung der Belichtung und Belüftung, der unangemessenen optischen Beengung oder der Störung des Wohnfriedens vorbeugen und ganz allgemein vermeiden, dass die Lebensäußerungen in der Nachbarschaft zu intensiv aufeinander einwirken (sog. Sozialabstand). Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. August 2011 ‑ 2 A 547/11 -, juris Rn. 36. Nach diesen Grundsätzen entfaltet die Mauer aus massiven, undurchsichtigen Betonelementen jedenfalls aus Sicht des Nachbargrundstücks (Flurstück 00) gebäudegleiche Wirkung. Denn sie führt im Grenzbereich aufgrund ihrer Höhe und Intransparenz zu einer optischen Beengung und einer zusätzlichen Verschattung. 2. Die Ermessensbetätigung des Beklagten, die die Kammer nur im Rahmen der sich aus § 114 Satz 1 VwGO ergebenden Grenzen, nämlich darauf hin kontrollieren kann, ob der Beklagte sein Ermessen dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt und die Grenzen des Ermessens nicht überschritten hat, ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat sich zu Recht für verpflichtet gehalten, zu Gunsten des Grundstücksnachbarn einzuschreiten. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein‑Westfalen, vgl. z.B. den Beschluss vom 14. Februar 2012 ‑ 2 A 2463/11 -, juris Rn. 9 ff., der die Kammer folgt, hat der Nachbar bei Verletzung nachbarschützender Bestimmungen des öffentlichen Baurechts in aller Regel einen Anspruch auf Einschreiten. So löst etwa die Nichteinhaltung der nach § 6 BauO NRW erforderlichen Abstandfläche unabhängig vom Grad der mit der Abstandunterschreitung verbundenen Beeinträchtigung des Nachbarn grundsätzlich einen nachbarlichen Abwehranspruch aus, dem die Bauaufsichtsbehörde mit einer Abrissverfügung Rechnung tragen muss. Inwieweit die bauliche Nutzbarkeit des Nachbargrundstücks eingeschränkt ist und die Unterschreitung der Abstandfläche zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung des Nachbarn führt, ist regelmäßig unerheblich. Allerdings setzt eine solche Ermessenverdichtung voraus, dass ein Abwehrrecht des Nachbarn auch tatsächlich besteht, d.h. das materiell‑rechtliche Abwehrrecht nicht verwirkt ist und dessen Geltendmachung sich nicht als unzulässige Rechtsausübung und damit als Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben darstellt. Von einem bestehenden Abwehrrecht ist hier indes auszugehen. Der Eigentümer des Flurstücks 00 hat zunächst sein nachbarliches Abwehrrecht nicht verwirkt. Die Verwirkung eines Rechts setzt außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines langen Zeitraums voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete darauf tatsächlich vertraut hat (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 ‑ 4 C 4.89 ‑, NVwZ 1991, 1182; OVG NRW, Urteil vom 24. April 2001 ‑ 10 A 1402/98 -, juris Rn. 6. Da der Nachbar des Klägers seine nachbarlichen Abwehrrechte unmittelbar nach Errichtung der streitbefangenen Mauer geltend gemacht hat, fehlt es hier bereits an dem für eine Verwirkung erforderlichen Zeitablauf. Die Geltendmachung des Abwehrrechts durch den Nachbarn des Klägers stellt sich auch nicht als unzulässige Rechtsausübung dar, weil dessen Einfriedungen die maßgeblichen Abstandregelungen nicht einhalten. Die Geltendmachung eines Abwehrrechts gegen einen durch eine Bebauung auf dem Nachbargrundstück bewirkten Verstoß gegen § 6 BauO NRW stellt sich als unzulässige Rechtsausübung und damit als Verstoß gegen Treu und Glauben dar, wenn der Berechtigte mit der Bebauung seines Grundstücks selbst in vergleichbarer Weise gegen Abstandflächenvorschriften verstößt. Die Unzulässigkeit der Rechtsausübung ist dabei nicht bezogen auf ein zielgerichtetes Verhalten in der Vergangenheit zu beurteilen, sie knüpft vielmehr an die gegenwärtige Geltendmachung des Abwehrrechts an. Maßgeblich ist, ob der Eigentümer mit der Wahrung der Abstandflächenregeln nach § 6 BauO NRW die Beachtung einer Vorschrift einfordert, deren Anforderungen er selbst nicht einhält. Das allgemeine Rechtsverständnis billigt es einem Grundstückseigentümer nicht zurechtliche Abwehrmaßnahmen gegen eine durch einen Nachbarn hervorgerufene Beeinträchtigung zu ergreifen und zugleich diesem Nachbarn quasi spiegelbildlich dieselbe Beeinträchtigung zuzumuten. Denn der öffentlich‑rechtliche Nachbarschutz beruht auf einem Verhältnis wechselseitiger Abhängigkeit, das maßgeblich durch die objektiven Grundstücksverhältnisse geprägt ist. Erst aus der Störung des nachbarlichen Gleichgewichts und nicht schon aus der Abweichung von öffentlich‑rechtlichen Normen ergibt sich deshalb der Abwehranspruch des Nachbarn. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. September 2018 ‑ 10 B 1114/18 -, juris Rn. 14 f. mit weiteren Nachw. zur obergerichtlichen Rechtsprechung. Der Grundstückseigentümer, dessen Gebäude selbst nicht mit den Abstandflächenvorschriften vereinbar ist, muss allerdings nicht hinnehmen, dass die Bebauung auf dem Grundstück des Nachbarn stärker beeinträchtigend an sein Grundstück heranrückt, als sein eigenes Gebäude an das Grundstück des Nachbarn. Er braucht nur eine solche Verletzung der Abstandflächenvorschriften durch die Nachbarbebauung zu dulden, die mit dem eigenen Rechtsverstoß vergleichbar ist. Die Vergleichbarkeit der die Nachbarn wechselseitig beeinträchtigenden Rechtsverstöße ist nicht mathematisch genau allein auf der Grundlage der jeweiligen Grenzabstände zu ermitteln. Vielmehr ist bei der Bewertung neben dem konkreten Grenzabstand auch die Qualität der mit der Verletzung der Abstandflächenvorschriften einhergehenden Beeinträchtigung von wesentlicher Bedeutung. Dies liegt auf der Hand, da es beispielsweise einen erheblichen Unterschied für die Beeinträchtigung des Nachbarn ausmacht, auf welcher Länge die fragliche bauliche Anlage die Abstandflächenvorschriften missachtet, welche Höhe sie aufweist und welche Emissionen (Lärm, Gerüche) mit ihrer Nutzung verbunden sind. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. April 2001 ‑ 10 A 1402/98 -, juris Rn. 19 f. Unter Berücksichtigung des Vorstehenden stellt die Berufung des Nachbarn auf den Verstoß der streitgefangenen Mauer gegen § 6 BauO NRW keine unzulässige Rechtsausübung dar. Dabei brauchte die Kammer nicht zu klären, ob die Backsteinmauer seinerzeit ohne Verstoß gegen Abstandflächenvorschriften errichtet werden konnte oder sogar zu einer Zeit errichtet worden ist, als Abstandflächenvorschriften noch nicht galten, und ob dem Maschendrahtzaun des Nachbarn ‑ was gemäß den vorstehenden Ausführungen Voraussetzung für einen Abstandflächenverstoß wäre ‑ gebäudegleiche Wirkung zukommt. Denn der auf dem Grundstück des Klägers gegebene Verstoß gegen § 6 BauO NRW wiegt bei wertender Betrachtung schwerer als etwaige Verstöße der Einfriedungen des Nachbarn gegen diese Vorschrift. Der Kläger hat über eine Länge von ca. 58 m unmittelbar auf der gemeinschaftlichen Grundstücksgrenze eine massive Betonwand errichtet, die an zahlreichen Stellen höher als 2 m ist. Von dieser Mauer geht eine deutlich weitergehende Beengung und Verschattung aus, als von der sich in einem deutlichem Abstand von der Grenze befindlichen, nur etwa 6 m langen Backsteinwand und dem transparent wirkenden Maschendrahtzaun, bei dem lediglich die Betonpfosten eine Höhe von mehr von etwa 2,05 m erreichen. Alle übrigen Einfriedungen des Nachbarn des Klägers können nicht in die Betrachtung mit einbezogen werden, weil diese nicht an das Grundstück des Klägers grenzen und daher nicht geeignet sind, zu Lasten des Klägers einen Abstandflächenverstoß zu begründen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.