5 L 1377/18

1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Antrag des Landes Nordrhein‑Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Heimat, Kommunales, Bauen und Gleichstellung des Landes Nordrhein‑Westfalen, auf Beiladung zum Verfahren wird abgelehnt. 3. Der Streitwert wird auf 2.500,-- € festgesetzt. Gründe: 1. Der sinngemäß gestellte Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums 5 K 3242/18 gegen die Nutzungsuntersagung, Räumung und Beseitigung des auf dem Grundstück Gemarkung N. , Flur 0, Flurstück 0 befindlichen Baumhauses L. anzuordnen, hat keinen Erfolg. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑ kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten bzw. kraft Gesetzes vollziehbaren Verwaltungsakt ganz oder teilweise wiederherstellen bzw. anordnen. Dabei ist im Rahmen der Interessenabwägung zu prüfen, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung oder das Interesse an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs überwiegt. Maßgeblich für diese Interessenabwägung sind in erster Linie die Erfolgsaussichten der Hauptsache. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs nicht abschätzen, bedarf es einer Abwägung aller relevanten Umstände, insbesondere der Vollzugsfolgen, um zu ermitteln, wessen Interessen für die Dauer des Hauptsacheverfahrens der Vorrang gebührt. Vorliegend ergibt diese Abwägung, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung, Räumung und Beseitigung das private Interesse des Antragstellers überwiegt. Denn nach der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung erweisen sich diese Maßnahmen als rechtmäßig. Rechtsgrundlage der vorgenannten Maßnahmen ist § 55 Abs. 2 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW). Nach dieser Vorschrift ist eine Ersatzvornahme als Vollstreckungsmaßnahme rechtmäßig, wenn die Behörde innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt hat (a.) und die Vollstreckungsmaßnahme zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig war (b.) Unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 VwVG bedarf es weder einer vorausgehenden Nutzungsuntersagungs-, Räumungs- und Beseitigungsverfügung noch der Androhung eines Zwangsmittels und seiner Festsetzung (vgl. §§ 55 Abs. 2, 63 Abs. 1 Satz 5, 64 VwVG NRW). Ob der Antragsgegner jedenfalls die Nutzungsuntersagung und Räumung am 28. September 2018 gegenüber dem Antragsteller mündlich fehlerfrei angeordnet hat, bedarf daher keiner näheren Aufklärung, da er rechtsfehlerfrei von den Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 VwVG ausgegangen ist. Die Kammer brauchte nicht zu entscheiden, ob es sich bei der Anwendung von Verwaltungszwang in Form des Sofortvollzugs um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein‑Westfalen handelt oder um eine Zwangsmaßnahme ohne Verwaltungsaktqualität. Denn ungeachtet der Verwaltungsaktqualität sind gemäß § 18 Abs. 2 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Bundes gegen die Anwendung von Zwangsmitteln ohne vorausgehenden Verwaltungsakt die Rechtsmittel zulässig, die gegen Verwaltungsakte allgemein zulässig sind. Jedenfalls in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift für landesrechtliche Vollstreckungsmaßnahmen kann damit die Aufhebung der Ersatzvornahme wegen Rechtswidrigkeit und dementsprechend vorläufiger Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO begehrt werden. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein‑Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 25. November 1993 – 10 B 360/93 -, BRS 55 Nr. 207, und Urteil vom 16. Oktober 2008 – 7 A 696/07 -, juris. Die vorgenannten Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 VwVG sind erfüllt. a. Der Antragsgegner hat innerhalb seiner Befugnisse gehandelt. Eine fiktive, auf die Nutzungsuntersagung, Räumung und Beseitigung des Baumhauses des Antragstellers gerichtete Ordnungsverfügung wäre auf der Grundlage des § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW rechtmäßig gewesen. Die Nutzung des Baumhauses erfolgt formell und materiell illegal. Nach § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbauordnung - BauO NRW) haben die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich‑rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden und in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die Nutzung des streitbefangenen Baumhauses verstößt zunächst gegen öffentlich‑rechtliche Vorschriften, weil der Antragsteller die nach den §§ 63, 75 BauO dafür erforderliche Baugenehmigung nicht besitzt. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW bedürfen u.a. die Errichtung, die Änderung und die Nutzung baulicher Anlagen der Genehmigung, soweit in den §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. Bei dem streitgegenständlichen Baumhaus handelt es sich um eine bauliche Anlage im Sinne der §§ 2, 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW, d.h. um eine mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten herstellte Anlage (§ 2 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 sind bauliche Anlagen mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Eine ortsfeste Verbindung im Sinne der Vorschrift verlangt nicht zwingend eine baulich hergestellte, dauerhafte Verbindung mit dem Boden. § 2 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW fingiert Anlagen vielmehr auch dann als mit dem Boden verbunden, wenn sie durch eigene Schwere auf dem Boden ruhen, auf ortsfesten Bahnen beweglich sind oder ihrem Verwendungszweck nach dazu bestimmt sind, überwiegend ortsfest benutzt zu werden, so dass bei wertender Betrachtungsweise eine erkennbar verfestigte Beziehung zu ihrem Standort besteht. Vgl. Schöneberg in: Schönenbroicher/Kamp, BauO NRW, § 2 Rdnr. 3 ff. Letzteres ist hier der Fall. Das Baumhaus, das den eigenen Angaben des Antragstellers zufolge Wohnungsqualität hat und damit von städtebaulicher Relevanz ist, wird vom Antragsteller ortsfest benutzt. Die erforderliche Verbindung zu dem Erdboden wird durch ein Drittobjekt, den Baum auf dem sich das Wohnhaus befindet, vermittelt. Dies ist ausreichend. Vgl. Verwaltungsgericht (VG) München, Beschluss vom 19. April 2004 ‑ M 8 S04.1983 -, juris Rn. 26. Allein die formelle Illegalität einer bauliche Anlage rechtfertigt aber aufgrund ihrer endgültigen, häufig substanzverletzenden und nicht ohne weiteres rückgängig zu machenden Wirkung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten regelmäßig nicht eine Beseitigungsanordnung. Eine derartige behördliche Maßnahme erfordert nach der Rechtsprechung vielmehr zusätzlich auch die materielle Illegalität der Anlage, also ihre fehlende Genehmigungsfähigkeit. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. November 2006 – 7 B 2363/06 -, und vom 12. Januar 1998 – 10 B 3025/97 – BRS 60 Nr. 166. Die Errichtung des Baumhauses ist jedoch auch materiell illegal. Sie ist bauordnungsrechtlich unzulässig und deshalb nicht genehmigungsfähig. Dies gilt schon deshalb, weil die Anforderungen des § 17 BauO NRW unstreitig nicht erfüllt sind. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht, dass die in den Baumhäusern vorhandenen Feuerlöscher (angeblich) von Dritten unbefugt entfernt worden sein sollen. Denn die Fragen des Vorhandenseins von Feuerlöschern steht in keinem Zusammenhang mit dem Verbot der Verarbeitung und des Einbaus leichtentflammbarer Baustoffe (§ 17 Abs. 2 BauO NRW) bzw. der Frage, ob die erforderlichen Rettungswege vorhanden sind (§ 17 Abs. 3 BauO NRW) bzw. befreit nicht von hieran in der Landesbauordnung gestellten Anforderungen. Darüber hinaus ist nach den der Kammer zur Verfügung stehenden Lichtbildern auch die Standsicherheit der Baumhäuser, die sämtlich einen provisorischen Charakter vermitteln, nicht gewährleistet (§ 15 Abs. 1 BauO NRW). Der Antragsteller hat nichts vorgetragen, was geeignet wäre, den Bedenken gegen die Standsicherheit der baulichen Anlage entgegenzutreten. b. Der Sofortvollzug ist auch zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr notwendig. Verwaltungsmaßnahmen ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt sind nur dann zulässig, wenn der Zweck der Maßnahme nicht durch den Erlass des Verwaltungsaktes und die Anordnung der sofortigen Vollziehung erreicht werden kann. Mit einem derartigen sofortigen Vollzug soll der Gefahr begegnet werden, die aufgrund außergewöhnlicher Dringlichkeit des behördlichen Eingreifens ein gestrecktes Vorgehen im Sinne des § 55 Abs. 1 VwVG NRW, also auf der Grundlage eines unanfechtbaren und sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes sowie nach vorheriger Androhung und Festsetzung des Zwangsmittels, nicht zulässt. Ohne das sofortige Tätigwerden der Behörde im Wege des Verwaltungszwangs muss mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit der Eintritt eines Schadens für ein geschütztes Rechtsgut unmittelbar bevorstehen. Eine solche Situation ist insbesondere dann gegeben, wenn die mit einem Einschreiten nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW verbundenen Verzögerungen die Wirksamkeit erforderlicher Maßnahmen zur Gefahrenabwehr aufheben oder wesentlich beeinträchtigen würden, wenn also allein der sofortige Vollzug geeignet ist, die Gefahr wirkungsvoll abzuwenden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juni 2015 – 7 A 457/14 -, juris. Eine drohende Gefahr liegt regelmäßig nicht bereits vor, wenn eine den Anforderungen der Landesbauordnung nicht genügende Wohnung geräumt werden soll und vermutet wird, dass sie von deren Bewohnern erneut bezogen werden soll. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, die die Anwendung des sofortigen Zwangs rechtfertigen, zum Beispiel die Gewissheit, dass der Verfügungsberechtigte behördliche Verbote missachten wird oder dass Unbefugte unter Missachtung der Rechte des Verfügungsberechtigten beabsichtigen, die Wohnung sofort zu beziehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. März 1965 – VII B 1/65 -, NJW 1965, 2219 ff.; Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 11. Auflage, § 6 VwVG Rdnr. 23. Dies ist hier indes der Fall. Das Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Land Nordrhein‑Westfalen hat die bestehende Situation in seiner an dem Rhein‑Erft‑Kreis gerichteten Weisung vom 12. September 2018 wie folgt beschrieben: "… Eine Begehrung der Örtlichkeit war am 27. August 2018 nur unter Hinzuziehung mehrerer Einsatzhundertschaften der Polizei möglich. Die Nutzerstruktur im Hambacher Forst ist nach Erkenntnissen der Polizei- und Verfassungsschutzbehörden zu einem signifikanten Anteil von gewaltbereiten Personen durchsetzt. Vor und im Nachgang zur Begehung am 27. August 2018 wurden mehrere Polizeibeamtinnen und –beamte durch den Beschuss mit "Zwillen" (Beschuss mit sog. 16er Schrauben) teils erheblich verletzt. Die nicht zu ermittelnden Täter sind dabei wiederholt in den Wohn- und Lagerstrukturen im Wald untergetaucht. Bei Aufräumarbeiten durch Mitarbeiter von S. am 5. September 2018 wurden nicht nur mehrere einsatzbereite Zwillen, sondern auch mit Nägeln gespickte Autoreifen sichergestellt. Aus den Baumhäusern und anderen baulichen Anlagen wurden Polizeibeamtinnen und –beamte mit menschlichen Exkrementen beworfen und bespritzt. Am 10. September 2018 traten morgens gegen 8.30 Uhr plötzlich 10 – 15 vermummte Gestalten aus dem Wald und bewarfen einen Streifenwagen der Polizei mit Steinen und zwei Molotowcocktails. Der Streifenwagen wurde beschädigt, die sich im Fahrzeug befindlichen Polizisten wurden nicht verletzt. Nach der Aktion zogen die Täter sich wieder in den Wald zurück. Später am selben Tag wurden Fahrzeuge der S. ebenfalls mit Steinen beworfen, dabei wurde ein Traktorfahrer an der Hüfte verletzt. Es ist daher davon auszugehen, dass zumindest ein Teil der in den Camps befindlichen Personen jedwede Form staatlicher Autorität dem Grunde nach ablehnt, was durch zahlreiche anarchistische Symbole und Transparente an den baulichen Anlagen dokumentiert wird. …" Diese Feststellungen entsprechen den aktuellen Beschreibungen der Situation in der Presse. Es ist daher davon auszugehen, dass die Bewohner der Baumhäuser, die sich in der Vergangenheit bewusst einer Identitätsfeststellung durch die Polizei und den Antragsgegner entzogen haben, den Aufforderungen des Antragsgegners keine Folge leisten werden. Hinzu kommt, dass derzeit eine besondere Gefahrensituation gegeben ist, weil das Baumhaus nach den Feststellungen des Antragsgegners, denen der Antragstellerin Bezug auf das von ihm bewohnte Bauhaus nicht substantiiert entgegen getreten ist, u.a. nicht über die erforderlichen Rettungswege verfügt, deren Existenz im Brandfall für die Rettung der Bewohner und Besucher der Baumhäuser unerlässlich ist, und daher bei einem Brand eine akute Gefahr für deren Leib und Leben gegeben wäre. Der Antragsgegner kann den Antragsteller auch ermessensfehlerfrei als Störer in Anspruch nehmen. Insbesondere begegnet es keinen Bedenken, dass der Antragsgegner nicht die Eigentümerin des streitbefangenen Flurstücks (= Zustandsstörerin), sondern den Antragsteller, der als Bewohner des Baumhauses Inhaber der tatsächlichen Gewalt (= Verhaltensstörer) ist, in Anspruch nimmt. Treffen Zustandshaftung einer Person und Verhaltenshaftung einer anderen Person zusammen, so ist in der Regel der Verhaltensstörer in Anspruch zu nehmen, wenn dieser – wie der Antragsteller – den baurechtswidrigen Zustand einfach und effektiv beseitigen kann. Das Baumhaus des Antragstellers unterfällt auch nicht dem Schutzbereich des Art. 8 des Grundgesetzes (GG). Dies gilt selbst dann, wenn es Teil einer Versammlung wäre, weil es an den Merkmalen der Friedlichkeit und Unbewaffnetheit fehlt. Die Verfassung gewährleistet lediglich das Recht, sich "friedlich und ohne Waffen zu versammeln". Mit dem Erfordernis der Friedlichkeit, das schon in der Paulskirchen-Verfassung und ebenso in der Weimarer Verfassung enthalten war, wird etwas klargestellt, was bereits aus der Rechtsnatur der Versammlungsfreiheit folgt, soweit sie als Mittel zur geistigen Auseinandersetzung und zur Einflussnahme auf die politische Willensbildung verstanden wird. Ein Teilnehmer verhält sich jedenfalls dann unfriedlich, wenn er Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen begeht. Auf deren Vermeidung muss eine Rechtsordnung, die die Ausübung von Gewalt nicht zuletzt im Interesse schwächerer Minderheiten beim Staat monopolisiert hat, strikt bestehen. Das ist Vorbedingung für die Gewährleistung der Versammlungsfreiheit als Mittel zur aktiven Teilnahme am politischen Prozess und - wie die Erfahrungen mit den Straßenkämpfen während der Weimarer Republik gezeigt haben - für eine freiheitliche Demokratie auch deshalb unverzichtbar, weil die Abwehr von Gewalttätigkeiten freiheitsbegrenzende Maßnahmen auslöst. Von den Demonstranten kann ein friedliches Verhalten umso mehr erwartet werden, als sie dadurch nur gewinnen können, während sie bei gewalttätigen Konfrontationen am Ende stets der Staatsgewalt unterliegen werden und zugleich die von ihnen verfolgten Ziele verdunkeln. Die Anordnung eines Versammlungsverbotes wirft verfassungsrechtlich keine besonderen Probleme auf, wenn die Prognose mit hoher Wahrscheinlichkeit ergibt, dass der Veranstalter und sein Anhang Gewalttätigkeiten beabsichtigen oder ein solches Verhalten anderer zumindest billigen werden. Eine derartige Demonstration wird als unfriedlich von der Gewährleistung des Art. 8 GG überhaupt nicht erfasst. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.5.1985 - 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 -, BVerfGE 69, 315; OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2016 ‑ 7 A 1668/15 -, juris 49 ff. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Kammer aufgrund der Feststellungen des Ministeriums für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes Nordrhein‑Westfalen in der vorzitierten Weisung davon überzeugt, dass die Baumhäuser auch als Ausgangspunkt für Straftaten genutzt werden. Auch im Hinblick auf Art. 13 GG, wonach die Wohnung unverletzlich ist (Abs. 1) und Durchsuchungen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzuge und durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet und nur in der dort vorgeschriebenen Form durchgeführt werden dürfen (Abs. 2), begegnet die Ersatzvornahme ebenfalls keinen Bedenken. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob der Schutzbereich des Art. 13 GG in Fällen illegaler Wohnnutzung überhaupt tangiert ist. Vgl. VG Berlin, Urteil vom 16. Juli 2003 – 1 A 321/98 -, juris Rdnr. 25 m.w.Nach. Vor der Ersatzvornahme Durchführung bedurfte es insbesondere keiner richterlichen Anordnung. Dem Richtervorbehalt des Art. 13 Abs. 2 GG unterliegen nur Durchsuchungen der Wohnung. Um eine "Durchsuchung" handelt es sich aber bei den Maßnahmen des Antragsgegners nicht. Durchsuchung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GG ist das zielgerichtete Suchen nach Personen und Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will. Durchsuchungen sind demnach Mittel zum Auffinden und Ergreifen einer Person, zum Auffinden, Sicherstellen oder zur Beschlagnahme einer Sache zur Verfolgung von Spuren. Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 5. Mai 1987 ‑ 1 BvR 1113/85 -, BVerfGE 75, 318 ff. m.w.Nachw. Auf eine Durchsuchung zielte die Ersatzvornahme nicht ab. Sie diente vielmehr der Beseitigung einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr für Leib und Leben des Antragstellers und nicht dem Auffinden, Sicherstellen oder zur Beschlagnahme von in dem Haus befindlichen Sachen und Spuren. Nach Art. 13 Abs. 7 GG dürfen Eingriffe und Beschränkungen, die nicht Durchsuchungen sind, zur Abwehr einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr für einzelne Personen, auf Grund eines Gesetzes auch zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere zur Behebung der Raumnot, zur Bekämpfung von Seuchengefahr oder zum Schutz gefährdeter Jugendlicher vorgenommen werden. Zum Vorliegen einer solchen Gefahr wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 2. Der Antrag, das Land Nordrhein‑Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Heimat, Kommunales, Bauen und Gleichstellung des Landes Nordrhein‑Westfalen, gemäß § 65 VwGO beizuladen, wird abgelehnt, weil der Antragsteller aufgrund seiner Stellung als Aufsichtsbehörde und der damit zusammenhängenden Weisungsbefugnis nicht Dritter im Sinne des § 65 Abs. 1 VwGO ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 1969 – IV C 83.66 -, juris; Czybulla in: Sodann/Ziekow, Kommentar zur VwGO, 4. Aufl., § 65 Rdnr. 29 m.w.Nachw. 3. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes. Die Streitwerthöhe orientiert sich am wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers an der Durchführung des vorliegenden Verfahrens. Dieses Interesse bewertet die Kammer für ein Hauptsacheverfahren mangels anderweitiger Anhaltspunkt mit dem Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,‑‑ €. Angesicht des summarischen Charakters des vorliegenden Verfahrens ist hiervon die Hälfte – also ein Betrag in Höhe von 2.500,‑‑ € ‑ als Streitwert anzusetzen.