9 L 404/18

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 30. Januar 2018 wird wiederhergestellt.Der Antragstellerin sowie der Widerspruchsbehörde wird zur Auflage gemacht, im Widerspruchsverfahren zusammenwirkend zeitnah eine Begutachtung des Sohnes O. beispielsweise durch ein sozialpädiatrisches Zentrum herbeizuführen, ob bei dem Sohn eine krankhafte Verhaltensstörung, die ein nicht steuerbares aggressives Fehlverhalten verursacht, vorliegt.Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens 2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt. G r ü n d e : Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 30. Januar 2018 wiederherzustellen, ist zulässig. Insbesondere erweist er sich als statthaft gemäß §§ 123 Abs. 5, 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Der Verwaltungsakt in Form des Schulausschlusses ist gegenüber der Antragstellerin gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW wirksam geworden, auch wenn ihr der Bescheid vom 30. Januar 2018 weder ausgehändigt noch postalisch übermittelt worden ist. Zwar liegt bei Fehlen der in § 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW vorgesehenen Bekanntgabe ein sog. Nichtakt vor. Infolgedessen sind dann in der Hauptsache eine Feststellungsklage, vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1986 - 8 C 127.84 -, juris Rn. 16, und im Eilverfahren ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft. Ob mit Blick Art. 8 Abs. 1 Satz 1 NRWVerf auch ohne Bekanntgabe von einem Verwaltungsakt auszugehen sein könnte, vgl. zu einer Maßnahme nach dem Gesetz zu Art 10 GG: BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1999 - 1 C 12.88 -, juris Rn. 19, oder eine Anfechtungsklage trotz fehlender Bekanntgabe zur Beseitigung des Rechtsscheins statthaft sein kann, vgl. in diesem Sinn: BFH, Beschluss vom 25. Februar 1999 - IV R 36/98 -, juris Rn. 14, kann dahinstehen, weil aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Verfahrens von einer Bekanntgabe auszugehen ist. Zwar ergibt sich dies nicht im Wege einer Heilung des Bekanntgabemangels in einer entsprechenden Anwendung des § 8 VwZG NRW, weil auch dafür der Empfänger eine Ausfertigung des VA erhalten haben muss, vgl. U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 2014 § 41 Rn. 233, was hier nicht erkennbar ist. Es ist jedoch in den Blick zu nehmen, dass das Schreiben vom 29. Januar 2018 von der Antragstellerin dahingehend verstanden werden konnte, ein Schulausschluss nach § 54 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW liege vor. Dies gilt zum einen vor dem Hintergrund, dass bereits eine vorläufige Maßnahme nach § 54 Abs. 4 Satz 3 SchulG NRW voraufgegangen war zwecks Einholung eines schulärztlichen Gutachtens, welches nunmehr vorlag. Zum anderen gilt dies im Hinblick auf die Überschrift dieses Schreibens: "Ausschluss Ihres Sohnes O. vom Schulbesuch gemäß § 54 (4)" sowie die Begründung, die die im Gutachten geforderte Diagnostik nebst Therapie zur Voraussetzung für eine Rückkehr des Sohnes an die Schule macht. Des Weiteren kann nicht außer Betracht bleiben, dass der Antragsgegner nach dem Widerspruch gegen den "Bescheid" vom 29. Januar 2018 die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Vgl. zur Bedeutung der Vollziehungsanordnung bei sog. Scheinverwaltungsakten: OVG Bremen, Beschluss vom einen 20. August 2002 - 1 B 143/02 -, NordÖR 2002, 420. Schließlich ist der Bescheid vom 30. Januar 2018 den Prozessbevollmächtigten im Wege der gerichtlichen Akteneinsichtsgewährung bekannt geworden. Vgl. für den Fall einer Akteneinsichtsgewährung durch die Behörde und Kenntnisnahme des Empfangsberechtigten: VGH Mannheim, Beschluss vom 7. Dezember 1990 - 10 S 2466/90 -, NVwZ 1991,1195. Der Antrag ist auch begründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 6. Februar 2018 begegnet in formeller Hinsicht keinen rechtlichen Bedenken. Sie ist hinreichend schriftlich begründet (vgl. § 80 Abs. 3 VwGO). Allerdings fällt die vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin aus. Im Fall der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes nach § 80 Abs. 2 VwGO kann das Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherstellen bzw. anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig ist. Ein überwiegendes Aussetzungsinteresse ist gegeben, wenn der Rechtsbehelf mit erheblicher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird, das heißt, wenn die angefochtene Verfügung offensichtlich rechtswidrig ist. Hingegen setzt sich das gegenläufige Vollzugsinteresse durch, wenn der angefochtene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig anzusehen ist und darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an ihrer Umsetzung vor Abschluss des Rechtsschutzverfahrens in der Hauptsache besteht. Lässt sich bei summarischer Überprüfung eine Offensichtlichkeitsbeurteilung nicht treffen, kommt es entscheidend auf eine Abwägung zwischen den für eine sofortige Vollziehung sprechenden öffentlichen Interessen einerseits und dem Interesse des Betroffenen an einer Aussetzung der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren andererseits an. Ausgehend von diesen Maßstäben überwiegt vorliegend das private Aussetzungsinteresse das öffentliche Interesse am Sofortvollzug. Nach der im Eilverfahren notwendigerweise summarischen Prüfung bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Schulausschlusses. Ermächtigungsgrundlage für einen Schulausschluss ist § 54 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW. Danach können Schülerinnen und Schüler, deren Verbleib in der Schule eine konkrete Gefahr für die Gesundheit anderer bedeutet, vorübergehend oder dauernd vom Schulbesuch ausgeschlossen werden. Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit des Schulausschlusses bestehen keine Bedenken. Dies gilt mit Blick auf das Fehlen der nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW erforderlichen Ermessenserwägungen im Bescheid vom 30. Januar 2018, weil die Ermessensbetätigung im Widerspruchsverfahren und die Darlegung der Ermessenserwägungen im Widerspruchsbescheid nachgeholt werden können. Ferner erscheint zwar die im Bescheid enthaltene Formulierung: "weiter" unbestimmt, auch wenn die zur Begründung herangezogene Notwendigkeit einer weiteren Diagnostik dafür spricht, dass es sich um einen vorübergehenden Ausschluss handeln soll. Letztlich ist dem nicht weiter nachzugehen, weil diese Unbestimmtheit nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts führt und eine solche Unbestimmtheit im Widerspruchsverfahren mit Rückwirkung geheilt werden kann. Vgl. zur Heilung: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 16. Aufl. 2015, § 37 Rn. 17b. Dasselbe gilt für einen eventuellen Anhörungsmangel. Die Zuständigkeit des Schulleiters folgt aus § 54 Abs. 4 Satz 2 SchulG NRW. In materieller Hinsicht lässt sich indes derzeit nicht feststellen, dass von dem Sohn der Antragstellerin Gesundheitsgefahren für andere Schülerinnen und Schüler ausgehen, die er durch ein nicht steuerbares aggressives Fehlverhalten aufgrund einer krankhaften Verhaltensstörung verursacht. Vgl. zum Schutzbereich des § 54 Abs. 4 SchulG NRW: OVG NRW, Beschluss vom 10. August 2016 - 19 B 592/16 -, juris Rn. 5. In Abgrenzung dazu kommen bei einem steuerbaren Aggressionsverhalten erzieherische Maßnahmen oder Schulordnungsmaßnahmen nach § 53 SchulG NRW in Betracht. Die Entscheidung der Schulleiterin oder des Schulleiters ergeht nach § 54 Abs. 4 Satz 2 SchulG NRW auf der Grundlage eines Gutachtens des schulärztlichen Dienstes. Solange eine ärztliche Bestätigung einer krankheitswertigen Ursache für das vorgeworfene Fehlverhalten des Schülers fehlt, hat § 53 SchulG NRW Vorrang. Vgl. zum Schutzbereich: OVG NRW, a.a.O. Rn. 7. Auf der Grundlage des schulärztlichen Gutachtens vom 12. Dezember 2017 lässt sich das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 54 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW nicht mit hinreichender Sicherheit annehmen. Zwar heißt es in der abschließenden Beurteilung/Stellungnahme, dass der dringende Verdacht auf eine psychiatrische Erkrankung bestehe und eine fachärztliche Diagnostik zeitnah und möglichst unter stationären Bedingungen durchgeführt werden sollte. Daraus lässt sich die erforderliche ärztliche Bestätigung eines krankheitsbedingt nicht steuerbaren Aggressionsverhaltens aber nicht herleiten. Diese Beurteilung gilt auch mit Blick darauf, dass dem Sohn der Antragstellerin vorgeworfen wird, eine Mitschülerin mit einem Messer bedroht zu haben. Ein derartiges Geschehen besagt nichts zur Steuerbarkeit des Verhaltens. Deren Fehlen ergibt sich schließlich auch nicht aus der Anamnese. Die dort angesprochenen Hinweise aus allen Phasen der Schullaufbahn auf schwer regulierbare Verhaltensweisen und auf kaum zu beeinflussende Störungen des Sozialverhaltens seit dem Besuch der M. -I. -Schule lassen nicht den Schluss zu, dass der Sohn sein Verhalten krankheitsbedingt nicht steuern kann. Die Kammer versieht die stattgebende Entscheidung im Interesse des Sohnes der Antragstellerin sowie seiner Mitschülerinnen und Mitschüler mit der tenorierten Auflage. Sollte es an einer ausreichenden Mitwirkung der Antragstellerin fehlen, besteht für den Antragsgegner die Möglichkeit eines Abänderungsantrags nach § 80 Abs. 7 VwGO. Dasselbe gilt, falls sich aufgrund eines Verhaltens des Sohnes Anhaltspunkte für die Möglichkeit einer Gefährdung der Gesundheit seiner Mitschülerinnen und Mitschüler ergeben sollten. Die Verpflichtung des Antragsgegners zum Zusammenwirken erfolgt, um die Erlangung eines kurzfristigen Untersuchungstermins zu erleichtern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes. Der hälftige Ansatz des Auffangwertes trägt dem summarischen Charakter des vorliegenden Verfahrens Rechnung.