7 L 320/11.A

1. Dem Antragsteller wird für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung seiner Rechte Rechtsanwalt X. aus F. beigeordnet, § 166 VwGO i. V. m. §§ 114, 115, 121 Abs. 2 ZPO 2. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung a) untersagt, die Abschiebungsanordnung vom 17. August 2011 zu vollziehen. b) aufgegeben, der Ausländerbehörde mitzuteilen, dass eine Abschiebung des Antragstellers nach Italien vorläufig nicht durchgeführt werden darf. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Gründe: 1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist gemäß § 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), §§ 114, 115 der Zivilprozessordnung (ZPO) begründet, weil der Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann und die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. 2. Der Antrag, mit dem sich der Antragsteller gegen den Vollzug der mit Bescheid vom 17. August 2011 angeordneten Abschiebung nach Italien wendet, ist zulässig und begründet. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist statthaft. Nach § 123 Abs. 5 VwGO scheidet ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus, wenn um vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 VwGO nachzusuchen ist, also in der Hauptsache ein belastender Verwaltungsakt mit der Anfechtungsklage anzugreifen wäre. Dies ist hier nicht der Fall, denn der Antragsteller begehrt in der Hauptsache eine verfahrensrechtliche Begünstigung - die Zulassung zum Asylverfahren -, so dass im Hauptsacheverfahren Verpflichtungsklage auf Durchführung des Asylverfahrens in Deutschland zu erheben wäre. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 8 B 1433/09.A - ; zum Klageantrag im Hauptsacheverfahren: VG Braunschweig, Urteil vom 1. Juni 2010 - 1 A 47/10 -, jeweils juris; dagegen für Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO: VG Aachen, Beschluss vom 13. Mai 2011 - 2 L 129/11.A -; Schaeffer in Hailbronner, AuslR, 48. Aktualisierung August 2006, § 34 a AsylVfG, Rdnr. 45 sowie Funke- Kaiser in GK-AsylVfG, Stand Oktober 2009, § 34 a Rdnr. 92 und 92.1 (grundsätzlich § 80 Abs. 5 VwGO, wenn unmittelbar nach Eröffnung der Anordnung eine Aufenthaltsbeendigung durchgeführt werden soll, Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO); siehe auch: BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2005 - 1 VR 2/05 -, juris, einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO im Falle einer Abschiebungsanordnung nach § 58 a AufenthG. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere steht § 34 a Abs. 2 Asylverfahrensgesetz (AsylVfG), wonach die Abschiebung in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat (§ 27 a AsylVfG) nicht im Wege einstweiligen Rechtsschutzes ausgesetzt werden darf, nicht entgegen. Vorliegend ist bereits zweifelhaft, ob § 34 a Abs. 2 AsylVfG überhaupt anwendbar ist. Die Vorschrift betrifft ihrem Wortlaut nach nur Abschiebungen in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat. Vgl. VG Frankfurt, Beschluss vom 31. August 2011 - 7 L 235/11.A -, juris. Nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Überprüfung spricht aber vieles dafür, dass Italien nicht der für die Durchführung des Asylverfahrens zuständige Staat ist (siehe hierzu unten). Überdies ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 - 2 BvR 1938/93, 2 BvR 2315/93 - , juris, § 34 a Abs. 2 AsylVfG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass einstweiliger Rechtsschutz in Ausnahmefällen zu gewähren ist. Der Antragsteller beruft sich hier hinsichtlich der Ausgestaltung des Asylverfahrens in Italien sowie im Hinblick auf seine - im Eilverfahren nicht weiter verifizierbare - Minderjährigkeit in ausreichend substantiierter Form auf einen Ausnahmefall. vgl. für den Fall einer Abschiebungsanordnung nach Griechenland: OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 8 B 1433/09.A -; a.A. OVG NRW, Beschluss vom 31. August 2009 - 9 B 1198/09.A, Gegenstand der Verfassungsbeschwerde BVerfG - 2 BvR 2015/09 - , die sich zwischenzeitlich erledigt hat, Beschluss vom 25. Januar 2011. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen (Sicherungsanordnung), wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm der geltend gemachte Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch) und es der sofortigen Durchsetzung seines Anspruchs mittels gerichtlicher Entscheidung bedarf, weil ihm ansonsten unzumutbare Nachteile entstehen (Anordnungsgrund), § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Das ist vor allem dann der Fall, wenn die Aussichten des Antragstellers, in einem Hauptsacheverfahren zu obsiegen, nach summarischer Betrachtung höher sind als die Wahrscheinlichkeit, dort zu unterliegen. Daneben muss der Erlass der einstweiligen Anordnung für den Antragsteller dringlich sein, d.h., es darf ihm nicht zugemutet werden können, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Lässt sich - beispielsweise wegen der Kürze der für die Entscheidung zur Verfügung stehenden Zeit - die Erfolgsaussicht des Hauptsacheverfahrens nicht beurteilen und sind Fragen des Grundrechtsschutzes betroffen, verpflichtet der in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 Grundgesetz (GG) verankerte Anspruch des Bürgers auf eine tatsächlich und rechtlich wirksame Kontrolle die Gerichte, bei ihrer Entscheidungsfindung die Folgen abzuwägen, die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes für den Bürger verbunden sind. Je schwerer die sich daraus ergebenden Belastungen wiegen, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtsposition zurückgestellt werden. Es kann dann eine Entscheidung auf der Grundlage einer Folgenabwägung ohne Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache erfolgen. Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Kammerbeschlüsse vom 25. Juli 1996 - 1 BvR 638/96 - und vom 20. Februar 2009 - 1 BvR 120/09 -, sowie zur Abschiebungsanordnung nach Griechenland BVerfG, Beschlüsse vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1460/10 und vom 8. September 2009 - 2 BvQ 56/09 (nachfolgend: 2 BvR 2015/09) -, sämtlich juris. So liegt der Fall hier. Nach der im gerichtlichen Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung spricht allerdings bereits vieles dafür, dass - entgegen den Feststellungen der Antragsgegnerin - Italien nicht für die Durchführung des Asylverfahrens des Antragstellers zuständig ist. Der Antragsteller hat in seiner Anhörung am 18. Mai 2011 beim Bundesamt detailliert seinen Reiseweg beschrieben. Er sei von Afghanistan über den Iran in die Türkei und von dort aus mit einem Schlauchboot nach Griechenland gereist, wo er drei Monate im Gefängnis von Athen verbracht habe. Nach Aufenthalten auf griechischen Inseln sei er dann über einen Zeitraum von drei Tagen und vier Nächten mit dem LKW nach München gebracht worden; dort sei er am 8. Mai 2011 angekommen. Das Bundesamt hat diese Reisewegschilderung grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen, aber aufgrund eines Eurodac-Treffers, wonach der Antragsteller am 2. Mai 2011 in Bozen/Italien aufgegriffen worden ist, ein Übernahmegesuch nach Art. 17 Abs. 1 EG-AsylZustVO an Italien gerichtet, allerdings ausschließlich unter Hinweis auf den Eurodac-Treffer. Entgegen der Vorschrift des Art. 17 Abs. 3 EG-AsylZustVO, wonach das Aufnahmegesuch sachdienliche Angaben aus der Erklärung des Asylbewerbers enthalten muss, anhand deren die Behörden des ersuchten Mitgliedstaats prüfen können, ob ihr Staat gemäß den in dieser Verordnung definierten Kriterien zuständig ist, teilte das Bundesamt nicht den vom Antragsteller geschilderten Einreiseweg mit. Unter Zugrundelegung der Angaben des Antragstellers wäre aber nach Art. 10 Abs. 1 Satz 1 EG-AsylZustVO Griechenland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig, denn der Antragsteller will über die Türkei (Drittstaat) kommend erstmals in Griechenland die Grenze eines Mitgliedstaates illegal überschritten haben. Die Antragsgegnerin übt derzeit (bis zum 12. Januar 2012) in allen Fällen, in denen eine Überstellung von Drittstaatsangehörigen nach Griechenland in Betracht kommt, ihr Selbsteintrittsrecht nach Artikel 3 Abs. 2 Satz 1 EG-AsylZustVO aus und führt die Asylverfahren durch. Vgl. Pressemitteilung Nr. 6/2011 vom 26. Januar 2011, www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg11-006.html. Ob allerdings aufgrund dieses Verfahrensfehlers ein subjektiver Anspruch auf Durchführung des Asylverfahrens in der Bundesrepublik besteht, muss für das Eilverfahren offen bleiben. Vgl. zu dieser Problematik: Hessischer VGH, Beschluss vom 22. Dezember 2010 - 6 A 2717/09.A - , juris, der dem Gerichtshof der Europäischen Union u.a. die Frage vorlegt, ob aus der Verpflichtung des Mitgliedstaats zur Ausübung der Berechtigung nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EG-AsylZustVO ein durchsetzbarer subjektiver Anspruch des Asylbewerbers auf Ausübung des Selbsteintritts gegenüber diesem Mitgliedstaat resultiert. Nach allem lässt sich aufgrund der im gerichtlichen Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht beurteilen, ob das Hauptsacheverfahren Aussicht auf Erfolg hat. Die danach vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus, denn es ist derzeit davon auszugehen, dass das Asylverfahren in Italien aufgrund einer enormen Überlastung nicht mehr den Anforderungen genügt, die dem Konzept der normativen Vergewisserung zugrunde liegen und der nach Art. 16 a Abs. 2 Satz 1 GG europarechtlich zu gewährleistende Schutz tatsächlich nicht im Kern sichergestellt ist. Das Gericht nimmt zur weiteren Begründung in vollem Umfang Bezug auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf im Beschluss vom 29. Juli 2011 - 21 L 1127/11.A -, juris, Rn. 23 ff. Es sind dem Gericht keine Berichte bekannt, aus denen sich eine Verbesserung der Situation für Flüchtlinge in Italien erkennen lässt. Einer Mitteilung des UNHCR vom 16. August 2011 abrufbar unter www.unhcr.de/home zufolge sind im August sogar erneut fast 2.000 Menschen aus Libyen und Tunesien in Italien angekommen, so dass nicht von einer Entschärfung der angespannten Situation ausgegangen werden kann. Ferner ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Antragsteller - möglicherweise - um einen unbegleiteten Minderjährigen handelt, der eines besonderen Schutzes bedarf. Es bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten zu klären, ob Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EG-AsylZustVO tatsächlich dahingehend auszulegen ist, dass eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Durchführung des Asylverfahrens aufgrund einer die Grundrechte von Asylbewerbern nach der Charta der Grundrechte der Europäischen Union gefährdenden Situation im eigentlich zuständigen Mitgliedstaat besteht. Vgl. EuGH-Vorlage, Frage 1), Hessischer VGH, Beschluss vom 22. Dezember 2010 - 6 A 2717/09.A - , juris Der Beschluss wird der zuständigen Ausländerbehörde des Kreises F. per Telefax übermittelt (§ 83 a AsylVfG). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83 b AsylVfG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylVfG)