1 L 286/11

Einstweiliger Schutz bei rechtswidriger Änderung von Auswahlkriterien im Konzessionsverfahren • Die Änderung von Auswahlkriterien während eines laufenden Vergabeverfahrens, die über eine bloße Präzisierung hinausgeht, verletzt das Transparenzgebot und kann einen Anspruch auf einstweiligen Rechtsschutz begründen. • Ein unmittelbarer Abschluss eines Dienstleistungskonzessionsvertrags nach einer solchen rechtswidrigen Änderung kann den unterlegenen Bieter in seinem aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Anspruch auf Transparenz und Gleichbehandlung verletzen. • Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nur zeitlich begrenzt zulässig; die Behörde kann aufgegeben werden, binnen angemessener Frist eine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung zu treffen. • Ein Anspruch auf unmittelbaren Zuschlag oder Zurückversetzung des Verfahrens auf die ursprüngliche Auswahlgrundlage besteht nicht, wenn die Behörde sachliche Gründe für die Änderung bzw. einen verfahrensrechtlich begründeten Neubeginn hat. Die Antragstellerin und die Beigeladene nahmen an einem Auswahlverfahren der Antragsgegnerin zur Vergabe eines Wegenutzungsvertrags nach §46 EnWG teil. Die Antragsgegnerin hatte ursprünglich mehrere gleichrangige Auswahlkriterien genannt. Während des Verfahrens veröffentlichte ein Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur Änderungen, woraufhin die Antragsgegnerin die Kriterien inhaltlich änderte und die Bewerber hierüber informierte. Die Antragstellerin rügte, die Änderung verletze das Transparenzgebot des Europäischen Gemeinschaftsrechts und beantragte einstweiligen Rechtsschutz gegen Vollziehung des Ratsbeschlusses zum Vertragsschluss mit der Beigeladenen. Das Gericht prüfte, ob die Änderung über Klarstellungen hinausging und ob durch einen sofortigen Vertragsschluss die Rechte der Antragstellerin beeinträchtigt würden. • Zulässigkeit und Eilbedürftigkeit: Die Antragstellerin hat die Eilbedürftigkeit dargelegt, weil ein sofortiger Vertragsabschluss effektiven Rechtsschutz vereiteln könnte. • Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot: Nach Gemeinschaftsrecht müssen Auswahlkriterien und deren Auslegung während des Verfahrens stabil und transparent sein; wesentliche Änderungen sind unzulässig, weil sie Bietern die Möglichkeit zur angemessenen Ausrichtung und Chancengleichheit nehmen. • Feststellung der materiellen Änderung: Die Kammer hielt die von der Antragsgegnerin vorgenommenen Änderungen für substanzielle Änderungen der Kriterien und nicht nur für bloße Präzisierungen; dies ergibt sich aus den Schreiben der Behörde und ihrer Begründung mit Bezug auf den Leitfaden. • Rechtsfolge bei rechtswidriger Änderung: Eine unmittelbare Umsetzung der überarbeiteten Kriterien ohne neues Verfahren kann das subjektive Recht der Antragstellerin auf Einhaltung des Transparenzgebots verletzen und rechtfertigt vorläufigen Rechtsschutz. • Beschränkung des Rechtsschutzes: Es besteht kein Anspruch auf unmittelbaren Zuschlag oder Zurückversetzung auf die ursprünglichen Kriterien, da der Auftraggeber grundsätzlich Ermessen hinsichtlich rechtmäßiger Kriterien hat und die Behördenentscheidung, ein Verfahren wegen gewichtiger rechtlicher Zweifel abzubrechen und neu zu beginnen, sachlich begründbar sein kann. • Verhältnismäßigkeit und Befristung: Die angeordnete Untersagung des Vertragsschlusses wurde zeitlich befristet und an die Voraussetzung gebunden, dass die Antragsgegnerin eine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der Gerichtsauffassung trifft. • Kosten- und Streitwertentscheidung: Die Kosten wurden gegeneinander aufgehoben; der Streitwert wurde auf 55.000 EUR festgesetzt. Der Antrag hatte insoweit Erfolg, als der Antragsgegnerin vorläufig untersagt wurde, den Ratsbeschluss vom 20. Juli 2011 durch Abschluss des Wegenutzungsvertrags mit der Beigeladenen zu vollziehen, bis sie eine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen hat. Andere Eilanträge, insbesondere auf unmittelbaren Zuschlag oder Zurückversetzung des Verfahrens auf die ursprünglichen Kriterien, wurden abgelehnt, weil hierfür kein Anordnungsanspruch vorlag und die Behörde sachliche Gründe für die Änderung bzw. den Neubeginn des Verfahrens geltend machen konnte. Die einstweilige Anordnung ist zeitlich begrenzt und entspricht dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes, ohne die Organisationsfreiheit der Behörde unzulässig zu beschneiden. Die Kosten des Verfahrens wurden gegeneinander aufgehoben; der Streitwert beträgt 55.000 EUR.