4 K 2439/08

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die vorläufige Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Berufung wird zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Der Kläger ist Angestellter der Stadt M. . Seine Arbeitszeit ist flexibel ausgestaltet. Seit 2004 ist er Mitglied des Rates der Stadt K. und nimmt in dieser Eigenschaft an Rats- und Ausschusssitzungen teil. Zudem wurde er durch den Rat der Stadt K. als Vertreter in den Aufsichtsrat der J. GmbH entsandt. 3 Am 3. und 15. Mai 2007 nahm der Kläger an Haushaltsberatungen des Haupt- und Finanzausschusses der Stadt K. teil. Die Sitzungen fanden ganztätig in der Zeit von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr statt. Die Stadt M. belastete das Arbeitszeitkonto des Klägers mit jeweils 7,42 Stunden, was einem Bruttolohn von 142,83 € pro Tag entspricht. Einen Antrag des Klägers auf Freistellung unter Fortzahlung der Bezüge lehnte die Stadt M. unter Hinweis auf die flexible Ausgestaltung der Arbeitszeit mit Schreiben vom 19. Juni 2007 ab. 4 Vom 27. Juni bis 28. Juni 2007 nahm der Kläger an einer Informationsreise des Aufsichtsrates der J. GmbH teil. Sein Arbeitszeitkonto wurde wiederum mit jeweils 7,42 Stunden belastet. Da trotz dieser Kürzungen genügend Zeitguthaben vorhanden war, erhielt der Kläger am jeweiligen Monatsende wie üblich das Regelarbeitszeitgehalt ausgezahlt. 5 Der Kläger nahm die Stadt M. daraufhin gerichtlich auf Gutschrift von Arbeitszeit in Anspruch. Es kam zu Vergleichsverhandlungen, die die Verpflichtung der Stadt M. , dem Kläger eine Bescheinigung über die Belastung seines Arbeitszeitkontos zur Vorlage bei der Stadt K. auszustellen, zum Gegenstand hatten. Mit Schreiben vom 6. November 2007 bat der Kläger beim Amt für Rats- und Rechtsangelegenheiten der Stadt K. unter Wiedergabe des beabsichtigten Vergleichs und unter Angabe seines Brutto-Stundenlohns um Mitteilung, ob auf dieser Basis eine Auszahlung von Verdienstausfall möglich sei. Mit Schreiben vom 14. November 2007 wiederholte er sein Anliegen und führte zur Begründung aus, dass ihm infolge der Belastung seines Arbeitszeitkontos ein finanzieller Nachteil entstanden sei. Die auf dem Konto vorhandenen Guthabenstunden habe er erarbeitet und auf diese Weise einen Anspruch auf die Gegenleistung in Form eines Vergütungs- bzw. gleichwertigen Freizeitanspruchs erworben. Dieser Anspruch gehe ihm infolge der Kürzung des Zeitguthabens verloren, wodurch ihm die Ausübung seines Ratsmandats in unzulässiger Weise erschwert werde. Im Übrigen komme auch der Freizeit ein finanzieller Wert in Höhe der ihm zu zahlenden Vergütung zu. 6 Der Beklagte holte daraufhin eine Stellungnahme des Städte- und Gemeindebundes NRW ein, der einen Anspruch des Klägers als nicht gegeben ansah. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen des Städte- und Gemeindebundes vom 12. Dezember 2007 verwiesen. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2007 lehnte der Beklagte unter Bezugnahme auf die vorgenannte Stellungnahme einen Anspruch des Klägers ab. Nach nochmaliger Überprüfung der Rechtslage bestätigte er in einer Mitteilung an den Kläger vom 13. März 2008 seine Rechtsauffassung und führte hierzu aus, dass eine Freistellung gemäß § 44 Abs. 2 S. 2 GO NRW dann nicht erforderlich sei, wenn der Beschäftigte durch die flexible Arbeitszeit eine Verschiebung seiner Arbeitszeit ermöglichen und er somit seine Tätigkeit im Ehrenamt ohne eine Verletzung der dienstlichen Belange ausüben könne. Da infolge der flexiblen Arbeitszeit eine Arbeitspflicht nicht gegeben sei, könne auch ein Verdienstausfall nicht geltend gemacht werden. Auch liege in der Belastung des Arbeitszeitkontos kein finanzieller Nachteil im Sinne des § 45 Abs. 2 GO NRW, da dem Kläger die Teilnahme an den Ausschusssitzungen ohne Kürzung seiner monatlichen Bezüge ermöglicht werde. 7 Am 17. Oktober 2008 stellte der Kläger einen Antrag auf Verdienstausfallersatz gemäß § 45 GO NRW und machte einen Verdienstausfallanspruch in Höhe von insgesamt 571,32 € geltend. 8 Mit Bescheid vom 13. November 2008 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Hierbei nahm er Bezug auf seine Schreiben vom 21. Dezember 2007 und 13. März 2008 und führte ergänzend aus, dass der Antrag bereits aus formellen Gründen zurückzuweisen sei, da der Kläger seine Ansprüche nicht innerhalb der Sechs-Monats-Frist des § 28 Abs. 3 S. 1 der Hauptsatzung der Stadt K. geltend gemacht habe. Dass die verspätete Geltendmachung unverschuldet erfolgt sei, sei nicht erkennbar. Darüber hinaus seien die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 GO NRW nicht erfüllt. Die Mandatsausübung sei nicht während der regelmäßigen Arbeitszeiten erforderlich gewesen, da der Kläger aufgrund der flexiblen Arbeitszeitregelung seine Arbeit habe nachholen können. 9 Der Kläger hat am 18. Dezember 2008 Klage erhoben. Er wiederholt sein Vorbringen vom 14. November 2007. Ergänzend trägt er vor, dass er seine Ansprüche rechtzeitig gegenüber dem Amt für Rats- und Rechtsangelegenheiten der Stadt K. geltend gemacht habe. Eine bestimmte Antragsform sehe § 28 Abs. 3 der Hauptsatzung der Stadt K. nicht vor. Weiterhin sei es ihm an den fraglichen Tagen nicht möglich gewesen, seiner Mandatstätigkeit außerhalb seiner Arbeitszeit nachzukommen, da es sich um ganztätige Veranstaltungen gehandelt habe. Im Übrigen werde er gegenüber anderen Ratsmitgliedern benachteiligt. So werde beispielsweise Hausfrauen ein Verdienstausfall zuerkannt, obwohl sie ihre Hausarbeit auch zu einem späteren Zeitpunkt nachholen könnten und ihnen insoweit keine tatsächlichen finanziellen Nachteile entstünden. 10 Der Kläger beantragt, 11 den Bescheid des Beklagten vom 13. November 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm Verdienstausfallersatz für die Teilnahme an den Sitzungen des Haupt- und Finanzausschusses der Stadt K. vom 3. Mai 2007 und 15. Mai 2007 sowie für die Teilnahme an der Studienreise des Aufsichtsrates der J. GmbH am 27. Juni 2007 und 28. Juni 2007 in Höhe von jeweils 142,83 €, insgesamt 571,32 € zu bewilligen, 12 hilfsweise festzustellen, 13 dass er, der Kläger, durch die unterschiedliche Behandlung des Beklagten von Haushaltsführenden gegenüber Erwerbstätigen bei der Entscheidung über den Ersatz von Verdienstausfall oder der diesbezüglichen Gewährung einer Entschädigung in seinen Rechten aus Artikel 3 Abs. 1 GG verletzt wird. 14 Der Beklagte beantragt, 15 die Klage abzuweisen. 16 In seiner Klageerwiderung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen. Darüber hinaus nimmt er Bezug auf eine zwischenzeitlich eingeholte Stellungnahme des Petitionsausschusses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 7. April 2008. 17 Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen. 18 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 19 Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 571,32 € aus § 45 Abs. 1 S. 1 GO NRW i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 der Hauptsatzung der Stadt K. . 20 Es kann dahin stehen, ob es mit dem Charakter des § 28 Abs. 3 der Hauptsatzung der Stadt K. als Ausschlussfrist vereinbar ist, dass der Kläger einen Teil seiner Ansprüche auf Verdienstausfallersatz innerhalb der Sechs-Monats-Frist nur mündlich geltend gemacht hat. Dies bedarf hier keiner Entscheidung. Zum Einen sieht der Beklagte die Anträge uneingeschränkt als fristgerecht gestellt an. Zum Anderen haben die Anträge unabhängig von dieser Frage keinen Erfolg, weil sie unbegründet sind. 21 Die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 S. 1 GO NRW i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 der Hauptsatzung der Stadt K. sind nicht erfüllt. 22 Gemäß § 45 Abs. 1 S. 1 GO NRW hat ein Ratsmitglied Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, der ihm durch die Mandatsausübung entsteht, soweit sie während der regelmäßigen Arbeitszeit erforderlich ist. Eine entsprechende Regelung trifft § 28 Abs. 1 S. 1 der Hauptsatzung. Wie aus § 45 Abs. 2 S. 1 GO NRW folgt, muss es sich um einen finanziellen Nachteil handeln. Gemäß § 45 Abs. 1 S. 2 GO NRW ist die regelmäßige Arbeitszeit individuell zu ermitteln. 23 Die Teilnahme des Klägers an den Ausschusssitzungen sowie der Informationsreise des Aufsichtsrats der J. GmbH stellen eine Mandatsausübung im Sinne dieser Vorschrift dar. Die Ausübung erfolgte allerdings nicht während der regelmäßigen Arbeitszeit des Klägers. 24 Als regelmäßige Arbeitszeit ist diejenige Arbeitszeit anzusehen, während der jemand für gewöhnlich und dem jeweiligen Berufsbild entsprechend tatsächlich Arbeit leisten muss. Die Ausübung der Mandatstätigkeit ist nur dann während der regelmäßigen Arbeitszeit erforderlich, wenn die Arbeitszeit nicht durch entsprechende flexible Arbeitszeitregelungen auch zu einem anderen Zeitpunkt nachgeholt werden kann, 25 vgl. Rehn/Cronauge/Lennep, Gemeindeordnung NRW, Anm. II. 1. zu § 45). 26 Der Kläger ist Angestellter im öffentlichen Dienst und als solcher beim Sozialamt der Stadt M. beschäftigt. Zwar hat er sein Mandat an den fraglichen Tagen ganztägig und somit während der für sein Berufsbild üblichen Arbeitszeiten ausgeübt. Aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung seines Arbeitsverhältnisses steht es ihm jedoch frei, seine Arbeitszeit weitgehend flexibel und individuell zu gestalten. Übt ein Angestellter des öffentlichen Dienstes sein Mandat während der Gleitzeit aus, so geschieht dies tarifrechtlich außerhalb der Arbeitszeit. Denn der Angestellte legt, soweit die Kernarbeitszeit nicht betroffen ist, die zeitliche Lage der Arbeitsleistung in freier Selbstbestimmung und nach seinen Bedürfnissen und Wünschen fest. In einem solchen Fall besteht auch kein Anspruch auf Arbeitsbefreiung. Denn da während der Gleitzeit eine Arbeitspflicht nicht besteht, ist es dem Arbeitgeber letztlich unmöglich, den Angestellten von der zeitlichen Lage der Arbeitspflicht zu befreien. Eine mandatsbedingte „Vor- oder Nachverlegung“ der Arbeitszeit hat der Angestellte in Kauf zu nehmen, 27 vgl. BAG, Urt. v. 16.12.1993 - 6 AZR 236/93 - BB 1994, S. 13, 156. 28 Der Einwand des Klägers, dass es ihm an den fraglichen Tagen nicht möglich gewesen sei, seiner Mandatstätigkeit außerhalb seiner Arbeitszeit nachzukommen, weil es sich um ganztätige Veranstaltungen gehandelt habe, verfängt nicht. Denn da eine Kernarbeitszeit-Vereinbarung mit der Stadt M. nicht besteht, war der Kläger in dieser Zeit nicht zur Arbeit verpflichtet. Er hat auch nicht dargelegt, dass er, hätte er sein Mandat nicht ausgeübt, ausnahmsweise und in Abweichung der vertraglichen Ausgestaltung seiner Arbeitspflicht zwingend hätte nachkommen müssen. Aufgrund der flexiblen Arbeitszeitgestaltung hat er die Möglichkeit, die versäumte Arbeit ohne Verletzung dienstlicher Belange nachzuholen. Tatsachen, die einer Nachholung entgegenstünden, hat er nicht vorgetragen. Vielmehr räumt er selbst ein, dass ganztägige Haushaltsberatungen des Haupt- und Finanzausschusses die Ausnahme darstellten, so dass davon auszugehen ist, dass seine berufliche Tätigkeit zeitmäßig nicht durch die Mandatsausübung beeinträchtigt wird. 29 Der Kläger kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf eine Ungleichbehandlung gegenüber Ratsmitgliedern, die einen Privathaushalt führen, berufen. Die Verwaltungspraxis des Beklagten, bestimmten Gruppen von Ratsmitgliedern – insbesondere Haushaltsführenden – Verdienstausfallersatz bzw. Entschädigung zu gewähren, ohne zu prüfen, ob diese ihre berufliche Tätigkeit bzw. ihre Haushaltsführung vor- oder nachholen können, ist rechtswidrig. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ist jedoch generell ausgeschlossen, 30 vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993 – 8 C 20/92 – BVerwGE 92, 153 mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 31 Gemäß § 45 Abs. 2 Nr. 3 GO NRW erhalten Personen, die einen Haushalt mit mindestens zwei Personen führen und nicht oder weniger als 20 Stunden je Woche erwerbstätig sind, für die Zeit der mandatsbedingten Abwesenheit vom Haushalt mindestens den Regelstundensatz. Eine entsprechende Regelung trifft § 28 Abs. 1 Satz 3 lit. d) der Hauptsatzung der Stadt K. . Ungeachtet der Frage, ob die Hauptsatzung der Stadt K. insoweit rechtsfehlerhaft ist als sie den Satz für Haushaltsführende nicht selbst festlegt, sondern nur den Wortlaut der gesetzlichen Ermächtigung wiederholt, ist die Praxis des Beklagten rechtswidrig, weil diese den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt. § 45 Abs. 1 Satz 2 GO NRW fordert für alle Gruppen von Ratsmitgliedern die individuelle Ermittlung der gewöhnlichen Arbeitszeit, um die zwingende Kollision von Mandatsausübung einerseits und Erwerbstätigkeit bzw. Haushaltsführung andererseits feststellen zu können. 32 Die der jetzigen Regelung in § 45 Abs. 2 Nr. 3 GO NRW inhaltlich entsprechende Regelung des § 30b Abs. 2 Nr. 3 GO NRW a.F. ist durch das Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung vom 17. Mai 1994 (GV NW 1994, 270) zustande gekommen. Nach der bis dahin geltenden Fassung des § 30 Abs. 4 GO NRW war auch für die Gewährung des Regelstundensatzes an Hausfrauen erforderlich, dass diesen ein Nachteil - nicht nur finanzieller Natur - entstanden ist. 33 Mit dem Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung vom 17. Mai 1994 hat die Landesregierung NRW nach der Begründung zu ihrem Gesetzesentwurf die Absicht verfolgt, die Ersatzgewährung nicht mehr vom Bestehen einer familienrechtlichen Verpflichtung zur Haushaltsführung abhängig zu machen. Der Gesetzgeber hat in § 45 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GO NRW vielmehr die Forderung aufgestellt, dass die regelmäßige Arbeitszeit auch bei Haushaltsarbeit ermittelt werden müsse. Hieraus folgt, dass Haushaltsführenden nur dann eine Entschädigung zu gewähren ist, wenn die Mandatswahrnehmung in die regelmäßige Arbeitszeit der Haushaltsführenden fällt. Insoweit ist der Beklagte nach dem Gesetz verpflichtet, Ermittlungen anzustellen. Nicht zu beanstanden ist, dass der Gesetzgeber der Haushaltsführung einen Geldwert mindestens in Höhe des Regelsatzes zuweist, um eine Gleichstellung mit Erwerbstätigkeit zu erreichen. Unzulässig wäre es jedoch, wenn der Gesetzgeber mit der bloßen Anknüpfung an die Zeit der mandatsbedingten Abwesenheit vom Haushalt die Haushaltsführungstätigkeit besser stellen wollte als zeitlich flexible Erwerbstätigkeit, da hierfür ein rechtfertigender Grund nicht ersichtlich wäre. Bei einer Art. 3 Abs. 1 GG berücksichtigenden verfassungskonformen Auslegung ist ein solches Gesetzesverständnis allerdings keineswegs zwingend. Eine Besserstellungsabsicht lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. § 45 GO NRW lässt sich unter maßgeblicher Berücksichtigung von Absatz 1 Satz 2 dahingehend auslegen, dass für mandatsbedingtes Unterbleiben von Haushaltsführungstätigkeit eine Entschädigung zumindest in Höhe des Regelstundensatzes nur dann zu gewähren ist, wenn die Haushaltsführungstätigkeit in der Zeit der mandatsbedingten Abwesenheit vom Haushalt üblicherweise ausgeübt wird und nicht adäquat zu einem anderen Zeitpunkt vor- oder nachgeholt werden kann. Die hiervon abweichende großzügigere Praxis des Beklagten ist demzufolge rechtswidrig und kann keinen Gleichbehandlungsanspruch des Klägers begründen. 34 Im Übrigen führt die Verwaltungspraxis des Beklagten auch zu einer partiellen Vergütung der Mandatstätigkeit; dies ist mit dem in der Gemeindeordnung angelegten Charakter des Ratsmandats als Ehrenamt unvereinbar. 35 Die Klage hat auch mit dem Hilfsantrag keinen Erfolg, weil sie insoweit unzulässig ist. 36 Zwar steht der Gesichtspunkt "kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht" der Zulässigkeit des Hilfsantrages nicht entgegen, weil der Kläger mit diesem Antrag keine Gleichbehandlung, sondern die Feststellung der rechtswidrigen Ungleichbehandlung begehrt. Auch muss der Kläger mit der begehrten Feststellung kein wirtschaftliches oder rechtliches Interesse verfolgen. Insoweit könnte ein ideelles Interesse ausreichen. Dies kann indes dahin stehen, denn der Hilfsantrag ist bereits deshalb unzulässig, weil es dem Kläger insoweit am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Die Kammer hat in den vorstehenden tragenden Entscheidungsgründen ausgeführt, dass die Verwaltungspraxis des Beklagten rechtswidrig ist, weil sie eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von verschiedenen Gruppen von Ratsmitgliedern darstellt und mit den Vorgaben der Gemeindeordnung nicht im Einklang steht. Ein anerkennenswertes Bedürfnis des Klägers, eine Darlegung dieser Rechtslage darüber hinaus in tenorierter Fassung zu erhalten, ist nicht ersichtlich. 37 Die Berufung ist gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da mit Blick auf die Fragen, ob die Kommunen nach § 45 GO NRW Verdienstausfallersatz bzw. Entschädigung an Selbständige, abhängig Beschäftigte und Haushaltsführende unabhängig davon gewähren dürfen, ob diese ihre Erwerbstätigkeit oder Haushaltsführung zeitlich flexibel gestalten können bzw. ob die Kommunen zwischen den vorgenannten Gruppen von Ratsmitgliedern insoweit differenzieren dürfen, die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. 38 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.