8 K 489/08

Ermessensentscheidung über Absehen von Visumspflicht bei Familiennachzug • Bei Antrag auf Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs.1 Nr.3 AufenthG ist vor einer Ablehnung über das Ermessen nach § 5 Abs.2 Satz2 AufenthG zu entscheiden. • § 39 Nr.5 AufenthV erlaubt das Einholen eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet nur, wenn die Duldung im Zeitpunkt des maßgeblichen Ereignisses (z. B. Geburt) bereits besteht. • Bei Vorliegen schwer wiegender familiärer Unzumutbarkeiten kann nach § 5 Abs.2 Satz2 AufenthG von der Visumspflicht abgesehen werden; die Ausübung dieses Ermessens ist eng auszulegen und muss verhältnismäßig erfolgen. Die Klägerin, vietnamesische Staatsangehörige, reiste 2006 ohne Visum nach Deutschland ein. Sie war im Jahr 2007 schwanger; der Kindesvater ist vietnamesischer Staatsangehöriger mit dauerhafter Niederlassung in Deutschland und hat Vaterschaft anerkannt. Die Klägerin beantragte eine Duldung und erhielt diese erstmals am 25.10.2007. Das Kind wurde im September 2007 geboren und besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit. Die Klägerin stellte am 12.02.2008 einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs.1 Nr.3 AufenthG. Die Behörde lehnte mit Ordnungsverfügung vom 27.02.2008 ab und verwies auf Visumspflicht, illegale Einreise und einen Ausweisungsgrund; außerdem wurde auf Ermessenstatbestände verwiesen. Die Klägerin focht die Entscheidung an und machte geltend, wegen der familiären Bindung und Unzumutbarkeit der Trennung sei von der Visumspflicht abzusehen. • Zulässigkeit: Die Klage ist zulässig; der Hilfsantrag ist begründet, weil die Ordnungsverfügung insoweit fehlerhaft war. • Anspruchsprüfung: Ein unmittelbarer Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs.1 Nr.3 AufenthG besteht nicht, weil die Klägerin die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs.2 Satz1 Nr.1 AufenthG (Einreise mit Visum) nicht erfüllt. • Auslegung §39 AufenthV: §39 Nr.5 AufenthV gestattet das Einholen eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet nur, wenn die Duldung zum Zeitpunkt des eintrittsrelevanten Ereignisses (hier: Geburt) bereits vorlag; diese Voraussetzung war hier nicht erfüllt. • Duldungszeitpunkt: Die Duldung lag bei Geburt des Kindes noch nicht vor; das Verhalten der Behörde rechtfertigt keine Verantwortlichkeit für die Verzögerung, da Identität und Verteilungsverfahren zu klären waren. • Ermessensentscheidung nach §5 Abs.2 S.2 AufenthG: Das Ermessen ist eröffnet; die Behörde hat jedoch kein Ermessen ausgeübt, was rechtswidrig ist. Bei der Ermessensausübung sind die engen Auslegungsgrundsätze und die Verhältnismäßigkeitsabwägung zu beachten. • Unzumutbarkeit: Wegen des Alters und der auf Betreuung angewiesenen Stellung des Kindes sowie des verfassungsrechtlichen Schutzes der Familie (Art.6 GG) liegen Unzumutbarkeitsgründe im Sinne der 2. Alternative des §5 Abs.2 S.2 AufenthG vor, so dass von der Visumspflicht abgesehen werden kann. • Verfahrensgebot: Der Beklagte ist verpflichtet, den Antrag unter Beachtung dieser Rechtsauffassung erneut zu bescheiden und das Ermessen ordnungsgemäß auszuüben. Die Klage ist insoweit erfolgreich, als die Ordnungsverfügung aufgehoben wurde und die Behörde verpflichtet ist, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §28 Abs.1 Nr.3 AufenthG unter fehlerfreier Ausübung des Ermessens nach §5 Abs.2 Satz2 AufenthG erneut zu entscheiden. Die Klägerin hat keinen unmittelbaren Anspruch auf Erteilung des Aufenthaltstitels ab Antragstellung, weil die Visumspflicht nicht erfüllt war und die Duldung zum Zeitpunkt der Geburt nicht vorlag. Gleichwohl bestehen Gründe, von der Visumspflicht abzusehen; insbesondere sind die familiären Schutzinteressen und die Unzumutbarkeit einer Trennung von Mutter und deutschem Kind zu berücksichtigen. Der Beklagte hat daher eine Ermessensentscheidung zu treffen und die Entscheidung unter Beachtung der dargelegten Grundsätze neu zu begründen; die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte zu zwei Dritteln, die Klägerin zu einem Drittel.