1 L 141/07

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ihm zum 1. April 2006 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 13 der Bundesbesoldungsordnung (BBesO), die für eine Besetzung mit dem Beigeladenen vorgesehen ist, mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattet werden. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt G r ü n d e : Der Antragsteller hat für seinen Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ihm zum 1. April 2006 zugewiesene Beförderungsstelle nach der Besoldungsgruppe A 13 BBesO mit dem ausgewählten Konkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, sowohl einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, vgl. § 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung. Der Anordnungsgrund folgt daraus, dass der Antragsgegner beabsichtigt hat, die in Rede stehende Beförderungsplanstelle am 19. April 2007 mit dem Beigeladenen zu besetzen. Er hat im vorliegenden Verfahren nicht dargelegt, dass er von dieser Absicht nunmehr Abstand nehmen will. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens hat der im Auswahlverfahren unterlegene Beamte einen Anordnungsanspruch, wenn dies zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geboten ist. Der Anspruch ist auf die Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet, bei konkurrierenden Bewerbungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes verfassungsrechtlich verbürgten und durch § 7 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes einfachgesetzlich geregelten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorzunehmen. Dabei ist ein Anordnungsanspruch schon dann glaubhaft gemacht, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die Auswahlentscheidung zulasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen - rechtmäßigen - Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, was dann zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, m. w. N., juris, sowie den den Beteiligten bekannten Beschluss der Kammer im Verfahren gleichen Rubrums 1 L 299/06. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Zwar vermögen die Einwände des Antragstellers gegen den der Bewerberauswahl zugrunde liegenden Leistungsvergleich zwischen ihm und dem Beigeladenen die Entscheidung zugunsten des Beigeladenen voraussichtlich nicht ernsthaft infrage zu stellen. Insbesondere dürfte es von dem Beurteilungsspielraum des Antragsgegners gedeckt sein, bei der Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich leistungsstarken Beamten das in den dienstlichen Beurteilungen enthaltene Hauptmerkmal des Leistungsverhaltens so zu gewichten, dass es den Ausschlag für den hier besser beurteilten Beigeladenen gibt, vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. April 2007 - 1 A 1789/06 -, juris. Dies muss aber im vorliegenden Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend entschieden werden, denn die Kammer vermag nicht zu erkennen, dass der Beigeladene diejenigen Kriterien erfüllt, die nach dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 1. Februar 2007 - 45.2/43.3-58.25.20 - für eine Beförderung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO erfüllt sein müssen. Beförderungen in die Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO sind danach nur noch in den Funktionen möglich, denen eine entsprechende Planstelle zugeordnet wurde. Der Funktion des Beigeladenen als Sachgebietsleiter VL 3.12 - IuK-Angelegenheiten ist ausweislich der Vorlage des Antragsgegners an den zuständigen Personalrat vom 5. März 2007 eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO nicht zugeordnet. Demgegenüber nimmt der Antragsteller als Leiter des Dezernats VL 3 eine Funktion wahr, die nach der Besoldungsgruppe A 13 BBesO bewertet ist. Während er - seine Bewährung unterstellt - somit die Erlassvoraussetzungen erfüllt, fehlt bei dem Beigeladenen die Bewährung auf einer solchen Funktionsstelle. In diesem Zusammenhang haben weder der Antragsgegner noch der Beigeladene dargetan, dass die Auswahl zugunsten des Beigeladenen von der im Erlass vorgesehenen Ausnahme von dem Grundsatz einer Beförderung nur in Funktionen mit entsprechender Planstelle erfasst wird. Insbesondere ist nicht dargelegt, dass sich der Beigeladene in den letzten Jahren erfolgreich auf ausgeschriebene Funktionen beworben hätte, bei denen in der Ausschreibung die Besoldungsgruppe der Funktion eindeutig (ohne Bandbreite) benannt war. Bei dieser Bewertung geht die Kammer davon aus, dass der zum 1. Januar 2007 in Kraft getretene Erlass auch für die Bewerberauswahl zwischen Antragsteller und Beigeladenem Anwendung findet. Die streitgegenständliche Planstelle wurde der Kreispolizeibehörde Düren zwar schon zum 1. April 2006 zugewiesen. Der Erlass lässt aber keine Ausnahmen für Planstellen zu, die den Polizeibehörden vor dem 1. Januar 2007 zugewiesen worden waren. Die lange Dauer des hier zu beurteilenden Auswahl- und Besetzungsverfahrens liegt in erster Linie in der Sphäre des Antragsgegners begründet, weil ihm im Verfahren gleichen Rubrums 1 L 299/06 durch die beschließende Kammer bereits einmal die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen untersagt worden ist. Dies ändert aber nichts daran, dass sich die Pflichten des Antragsgegners nunmehr nach der heutigen Sach- und Rechtslage richten, die u.a. von dem Erlass mitgestaltet wird. Gründe für die Annahme, dass der Erlass rechtswidrig sein könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Kommt aber die Beförderung des Beigeladenen nicht in Betracht, so verletzt die Nichtberücksichtigung des Antragstellers seinen Bewerbungsverfahrensanspruch, da er sowohl unter Leistungsgesichtspunkten als auch unter Beachtung des Erlasses des Innenministeriums die Beförderungskriterien erfüllt. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene im Verfahren keinen Antrag gestellt, sich demgemäß nach § 154 Abs. 3 VwGO auch keinem Kostenrisiko unterworfen hat, erscheint es billig, dass er seine eigenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt.