1 K 944/06

Tenor Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des J. (J1. ) vom 29. November 2005 und dessen Widerspruchsbescheid vom 18. April 2006 verpflichtet, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. September 2003 befördert und in die Besoldungsgruppe A 13 BBesO eingewiesen worden. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Zuziehung der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren wird für notwendig erklärt. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung. 3 Der am 25. August 1946 geborene, im Jahr 2003 als Polizeihauptkommissar (PHK) der Besoldungsgruppe A 12 der Bundesbesoldungsordnung A (BBesO) im Dienst des Beklagten stehende Kläger bewarb sich um eine der damaligen Nordrhein-Westfalen mit Erlass vom 13. August 2003 zugewiesene Beförderungsplanstelle eines Polizeihauptkommissars der Besoldungsgruppe A 13 BBesO. Da der Beklagte beabsichtigte, einen als Personalratsmitglied freigestellten Kollegen des Klägers zu befördern, beantragte der Kläger am 27. August 2003 im Verfahren 1 L 1011/03 bei dem Verwaltungsgericht Aachen die Gewährung vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes. Mit Beschluss der Kammer vom 4. November 2003 wurde dem Beklagen die Beförderung des beigeladenen Kollegen vorläufig untersagt, weil die anstelle einer dienstlichen Beurteilung vorgenommene Nachzeichnung dessen Werdegangs fehlerhaft erfolgt war. Die hiergegen erhobenen Beschwerde blieb bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) im Verfahren 6 B 2496/03 ohne Erfolg. 4 Nachdem der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 22. September 2004 bei dem Beklagten dem Grunde nach Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Beförderung geltend gemacht und diesen Antrag mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2004 wiederholt hatte, lehnte das J1. den Antrag mit Bescheid vom 29. November 2005 ab. Es verneinte eine schuldhafte Pflichtverletzung des Dienstherrn bei der Auswahl der Beförderungskandidaten, die kausal für eine unterbliebene Beförderung gewesen sei. Der Kläger habe im September 2003 keinen Anspruch auf Beförderung gehabt. Er hätte lediglich beanspruchen können, dass der Dienstherr von dem ihm bei Beförderungsentscheidungen eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hätte. Die im September 2003 getroffene Entscheidung, den Kläger nicht zu befördern, sei nach Ausschöpfung des zustehenden Ermessensspielraums nach den Grundsätzen der Bestenauslese getroffen worden. Der Kläger habe die Möglichkeit besessen, seine Rechte gerichtlich zu sichern. Vor und während des gerichtlichen Streitverfahrens 1 L 1011/03 bzw. 6 B 2496/03 seien keine vollendeten Tatsachen geschaffen worden. Die von den Gerichten vertretene Ansicht, dass eine ordnungsgemäße Laufbahnnachzeichnung des seinerzeit beigeladenen und zunächst ausgewählten Kollegen des Klägers fehlerhaft gewesen sei, habe man zur Kenntnis genommen und zugunsten des Klägers korrigiert. Nachdem das Innenministerium mit Erlass vom 27. September 2005 eine Ausnahme von der Beförderungssperre des § 8 der Laufbahnverordnung der Polizei zugelassen habe, sei der Kläger auch befördert worden. Eine schuldhafte Pflichtverletzung sei nicht erkennbar. 5 Der Kläger erhob Widerspruch, den das J1. mit Widerspruchsbescheid vom 18. April 2006, den Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 27. April 2006, als unbegründet zurückwies. 6 Der Kläger hat am 26. Mai 2006 Klage erhoben. Er verfolgt sein Schadensersatzbegehren weiter und meint, die Auswahlentscheidung vom September 2003 sei nicht nach den Grundsätzen der Bestenauslese getroffen worden. Dies hätten das erkennende Gericht und das OVG NRW in ihren Entscheidungen bestätigt. Durch die rechtswidrige Nichtbeförderung sei ihm kausal ein Schaden zugefügt worden, der darin bestehe, dass er nicht bereits zum 1. September 2003 befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO eingewiesen worden sei. Der Beklagte habe die ihm gegenüber bestehende Fürsorgepflicht durch die fehlerhafte Entscheidung insbesondere mit Blick auf die Nachzeichnung des als Personalratsmitglied freigestellten Kollegen verletzt. Bei Zurverfügungstellung eines Beförderungsamtes besitze der Beamte einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern. Da für die im August 2003 dem J1. zur Verfügung gestellte Beförderungsplanstelle mit ihm und dem freigestellten Kollegen nur 2 Bewerber in Betracht gekommen seien, hätte sich die Bewerberauswahl bei einer fehlerfreien Ermessensausübung dahin reduziert, ihn, den Kläger, zum 1. September 2003 zu befördern und höher zu besolden. Nach den Feststellungen der Gerichte sei die fehlerhafte Auswahlentscheidung auch schuldhaft erfolgt, weil die Nachzeichnung des Werdegangs seines freigestellten Konkurrenten grob fehlerhaft durchgeführt worden sei. 7 Der Kläger beantragt, 8 den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des J1. vom 29. November 2005 sowie dessen Widerspruchsbescheides vom 18. April 2006 zu verpflichten, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. September 2003 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO eingewiesen worden. 9 Der Beklagte beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 Er wiederholt seine Auffassung, wonach ihm ein schuldhaftes, zum Schadensersatz verpflichtendes Fehlverhalten bei der im Verfahren 1 L 1011/03 streitgegenständlichen Auswahlentscheidung nicht vorzuwerfen sei. Weder eine über Jahre festgelegte Reihenfolge noch das Prinzip der Bestenauslese könne der Kläger für seine Auffassung anführen, dass nur die Entscheidung, ihn zum 1. September 2003 zu befördern, ermessensfehlerfrei gewesen wäre. Aufgrund der damals erstellten Laufbahnnachzeichnung habe man vielmehr das freigestellte Personalratsmitglied zur Beförderung vorgeschlagen. Ausschlaggebend hierfür seien Leistungskriterien gewesen, an denen man die Auswahlentscheidung ausgerichtet habe. Man habe nicht davon ausgehen können, dass die seinerzeitige Rechtsauffassung nicht die Billigung der Gerichte finden werde. Nach einer neuen Laufbahnnachzeichnung und Auswahlentscheidung sei der Kläger schließlich befördert worden, nachdem das Innenministerium eine Ausnahmegenehmigung von der Beförderungssperre erteilt habe. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Streitakte des Verfahrens 1 L 1011/03 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. 13 Entscheidungsgründe: 14 Die zulässige Klage ist begründet. 15 Der Kläger besitzt einen Anspruch auf den geltend gemachten Schadensersatz. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen ihn in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). 16 Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 85 des Landesbeamtengesetzes (LBG). Hiernach hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Beamten und seiner Familie, auch für die Zeit nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, zu sorgen. Inhalt dieser Fürsorgepflicht ist es auch, einem Beamten den Schaden zu ersetzen, den dieser durch ein schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn erlitten hat. Voraussetzung für die Gewährung von Schadensersatz ist mithin ein Tun oder Unterlassen des Dienstherrn, ein dadurch kausal verursachter Schaden bei dem Beamten sowie ein Verschulden auf Seiten des Dienstherrn. Ferner darf der Beamte es nicht unterlassen haben, den Eintritt des Schadens durch geeignete Rechtsbehelfe abzuwenden, vgl. die im öffentlichen Recht entsprechend anwendbare Vorschrift des § 839 Abs. 3 BGB. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. 17 Der Beklagte hat seine als Dienstherr dem Klägers gegenüber obliegende Fürsorgepflicht dadurch verletzt, dass er es unterlassen hat, ihn zum frühestmöglichen Zeitpunkt, das heißt zum 1. September 2003, zu befördern und ihn in die - höhere - Besoldungsgruppe A 13 BBesO einzuweisen. Die damalige Entscheidung des J1. zugunsten eines anderen Bewerbers war fehlerhaft und somit rechtswidrig. Dies haben die Kammer im Verfahren 1 L 1011/03 und das Oberverwaltungsgericht NRW im Beschwerdeverfahren 6 B 2496/03 festgestellt. Sie beruhte darauf, dass bei Zuweisung der Planstelle zum 1. September 2003 ein Kollege des Klägers, das freigestellte Personalratsmitglied PHK L2. , für die Beförderung vorgesehen war, was der Kläger erst durch die Inanspruchnahme vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes verhindern konnte. Dabei stellten die Gerichte in ihren Entscheidungen fest, dass der Auswahlentscheidung des Beklagten eine fehlerhafte Nachzeichnung des dienstlichen Werdegangs des PHK L2. zugrunde lag, der als freigestelltes Personalratsmitglied keine dienstliche Beurteilung erhalten konnte. Demgemäß führte erst eine im Anschluss an die gerichtlichen Entscheidungen durchgeführte fehlerfreie Nachzeichnung des Konkurrenten zur Auswahl des Klägers. Diese hätte jedoch schon zum 1. September 2003 erfolgen müssen, da sich nur der Kläger und sein Konkurrent um den Beförderungsdienstposten beworben hatten und der Kläger - wie sich aufgrund der erneuten Nachzeichnung des Konkurrenten ergab - der am besten geeignete Bewerber war. 18 Hierdurch ist ihm ein Schaden entstanden, der zum Einen darin besteht, dass er in der Zeit vom 1. September 2003 bis zum 1. Oktober 2005 die Besoldungsdifferenz zwischen den Besoldungsgruppen A 12 BBesO und A 13 BBesO zu wenig erhalten hat. Zum Anderen hat er nach inzwischen erfolgtem Eintritt in den Ruhestand einen Anspruch auf Versorgung gemäß § 5 Abs. 3 des Beamtenversorgungsgesetzes nur aus dem zuvor innegehabten Amt nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO. Denn nach der Beförderung zum 1. Oktober 2005 hatte er bis zum Ruhestand am 31. August 2006 das höherwertige Amt weniger als ein Jahr inne. 19 Die verspätete Beförderung ist auch kausal für den Schaden des Klägers geworden. Dies wird nicht deshalb in Frage gestellt, weil es zur Beförderung des Klägers noch einer Ausnahmegenehmigung des Innenministeriums von der Beförderungssperre nach § 8 der Laufbahnverordnung der Polizeivollzugsbeamten (LVO Pol) bedurft hätte. Denn am 1. September 2003 fiel der Kläger noch nicht unter die in § 8 Abs. 7 Nr. 4 LVO Pol geregelte Beförderungssperre von 2 Jahren vor Eintritt in den Ruhestand. 20 Diesen Schaden hat der Beklagte schuldhaft verursacht. Die in der ursprünglich rechtswidrigen Auswahlentscheidung liegende Verletzung der Fürsorgepflicht geschah zumindest fahrlässig im Sinne der auch im öffentlichen Recht anwendbaren Vorschrift des § 276 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Denn bei der Nachzeichnung des dienstlichen Werdegangs des PHK L1. hatte der Dienstherr Umstände außer Acht gelassen, die jede personalverwaltende und -führende Stelle ohne Weiteres beachten musste. Dies gilt in erster Linie für die Tatsache, dass die im Zeitraum der Freistellung des PHK L. in Kraft getretenen neuen Beurteilungsrichtlinien für den Bereich der Polizei völlig unbeachtet geblieben waren, obwohl nach diesen Richtlinien - gerichtsbekannt - neue Beurteilungen für Polizeivollzugsbeamte in der Regel schlechter ausfielen als in der Vergangenheit. Eine strengere Beurteilungspraxis auf der Grundlage neuer Richtlinien musste aber in jedem Fall in die Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs eines freigestellten Personalratsmitglieds Eingang finden, um diese Nachzeichnung plausibel und im Vergleich zu aktiven Beamten gerecht zu machen. 21 Mit seiner Inanspruchnahme vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes hat der Kläger auch versucht, den ihm entstandenen Schaden so weit wie möglich abzuwenden bzw. einzugrenzen. Mehr als die Untersagung der geplanten Beförderung konnte er im Rahmen vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes nicht erreichen. 22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.