1 K 3919/04

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung von Schadensersatz an den Kläger wegen unterlassener Beförderung. 3 Der 61-jährige Kläger stand bis zum Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des Monats Dezember 2004 als Polizeibeamter zuletzt bei dem Polizeipräsidium (PP) B. im Dienst des beklagten Landes. Am 29. März 1985 wurde er zum Polizeihauptkommissar ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO eingewiesen. 4 Für den Monat April 2001 erhielt das PP B. 3 Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugewiesen. In einer Vorlage an den Personalrat vom 29. März 2001 teilte der Polizeipräsident mit, dass er beabsichtige, 3 Kollegen des Klägers zu befördern. In der Vorlage heißt es wörtlich: "Listenplatz Nr. 1 (Q. ) steht aus beamtenrechtlicher Sicht zur Zeit nicht für eine Beförderung heran". Hintergrund für diese Feststellung war ein am 12. März 2001 gegen den Kläger eingeleitetes Disziplinarverfahren, das mit einem Verweis vom 13. Juni 2003 seinen Abschluss fand. Die hiergegen erhobene Beschwerde des Klägers wies die Bezirksregierung L. durch Beschwerdeentscheidung vom 28. September 2004 zurück. Die Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf entschied durch Beschluss vom 27. Januar 2005, dass die Disziplinarverfügung des PP B. vom 13. Juni 2003 und die Beschwerdeentscheidung der Bezirksregierung L. vom 28. September 2004 aufrechterhalten blieben (VG Düsseldorf - 35 K 7245/04.O). Gegen die Beförderung der 3 Kollegen unternahm der Kläger sodann keine rechtlichen Schritte. 5 Mit Schreiben vom 11. März 2004 beantragte der Kläger bei dem PP B. , ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei er im März 2001 befördert worden. Zur Begründung führte er aus, dass er im März 2001, als dem PP B. 3 Beförderungsstellen der Beförderungsgruppe A 12 BBesO zur Verfügung gestellt worden seien, auf der internen Beförderungsliste als Nr. 1 geführt worden sei und demgemäß hätte befördert werden müssen. Das seinerzeit anhängige Disziplinarverfahren habe dem nicht entgegengestanden. Nach § 8 DO NRW stünden Warnung, Verweis und Geldbuße einer Beförderung des Beamten nicht entgegen. Bei ordnungsgemäßer Würdigung des Gesamtvorganges unter Berücksichtigung seiner Aussagen in dem Verfahren sei von Anfang an klar gewesen, dass eine höhere Disziplinarmaßnahme als die in § 8 DO NRW genannten nicht hätte ausgebracht werden können. 6 Mit Bescheid vom 8. April 2004 wies der PP B. das Schadensersatzbegehren als unbegründet zurück. Er wies darauf hin, dass § 8 DO NRW regele, dass Warnung, Verweis und Geldbuße nur bei Bewährung einer Beförderung des Beamten nicht entgegenstünden. Bei einem Verweis ohne anschließende Bewährungszeit sei eine Beförderung nicht möglich. Der ausgesprochene Verweis vom 13. Juni 2003 belege im Nachhinein, dass seine Nichtberücksichtigung zum maßgeblichen Zeitpunkt im April 2001 gerechtfertigt gewesen sei. Bei der Beförderungsentscheidung seien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Klägers zu würdigen gewesen, wozu auch die charakterliche Eignung zähle. Diese sei mit Blick auf das anhängige Disziplinarverfahren nicht abschließend festzustellen gewesen. 7 Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Bezirksregierung L. durch Widerspruchsbescheid vom 30. August 2004 als unbegründet zurück und führte aus, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Schadensersatz nach § 85 LBG NRW nicht vorlägen. § 8 DO NRW gehe wie alle übrigen die Beförderung betreffenden Vorschriften dieses Gesetzes davon aus, dass eine Disziplinarmaßnahme bereits verhängt worden sei. Vorschriften über die Behandlung eines Beförderungsbegehrens während der Dauer eines Disziplinarverfahrens enthalte die Disziplinarordnung nicht. Bei der Beurteilung der Eignung eines Beamten im Rahmen eines Beförderungsverfahrens könne der Dienstherr ein von ihm festgestelltes Fehlverhalten, das er zum Anlass für die Einleitung eines förmlichen Disziplinarverfahrens genommen habe, auch schon vor Abschluss des Disziplinarverfahrens berücksichtigen. Auch die Rechtsprechung lasse die Zurückstellung der Beförderung eines Beamten während eines schwebenden förmlichen Disziplinarverfahrens in der Regel zu. Dies gelte auch schon für die Zeit der disziplinaren Vorermittlungen. Damit sei die Zurückstellung seiner Beförderung im März 2001 bis zur Klärung der Schuldfrage im Disziplinarverfahren rechtlich nicht zu beanstanden. 8 Der Kläger hat am 4. Oktober 2004 Klage erhoben. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem Vorverfahren und weist darauf hin, dass das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen ihn mit Verfügung vom 11. September 2002 eingestellt worden sei. Danach lägen die Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch vor, weil das beklagte Land seine Fürsorgepflicht dadurch verletzt habe, dass es ihn unter Missachtung von § 7 LBG NRW und Art. 33 Abs. 2 GG im April 2001 nicht befördert habe, wobei sich der Anspruch unmittelbar aus diesen Vorschriften ergebe, ohne dass ein Rückgriff auf § 85 LBG NRW erforderlich sei. Bei der Entscheidung, ihn bei der Beförderungsrunde im April 2001 unberücksichtigt zu lassen, habe der Dienstherr § 8 DO NRW außer Acht gelassen, wonach Verwarnung, Verweis und Geldbuße bei Bewährung einer Beförderung nicht entgegenstünden. Allein der Umstand einer Disziplinierung durch Verweis reiche nicht aus, einen Bewerber von der Auswahlentscheidung auszuschließen. Diese Pflichtverletzung sei auch rechtswidrig und schuldhaft erfolgt und habe bei ihm zu einem Schaden in Höhe des Differenzbetrages zwischen einer Besoldung aus der Besoldungsgruppe A 12 BBesO und A 11 BBesO geführt. Darüber hinaus sei ihm ein Schaden dadurch entstanden, dass er im Vergleich zu seinen Mitkonkurrenten, die zum 1. Oktober 2000 befördert worden seien, bei jeder beförderungsrelevanten Entscheidung hinten anstehen werde. Soweit der Beklagte sich im Widerspruchs- und Klageverfahren darauf berufe, während des laufenden Disziplinarverfahrens habe ihm, dem Kläger, die charakterliche Eignung für eine Beförderung gefehlt, sei dieses Argument für seine Nichtberücksichtigung untauglich. Zum einen habe es offensichtlich keinen Einfluss auf seinen 1. Listenplatz gehabt und zum anderen sei es durch nichts dokumentiert mit der Folge, dass den Beklagten die Beweislast dafür treffe, dass der Umstand der fehlenden charakterlichen Eignung zu seiner Nichtbeförderung geführt habe. 9 Der Kläger beantragt, 10 den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums B. vom 8. April 2004 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung L. vom 30. August 2004 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, beamten- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er im März 2001 in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden. 11 Der Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Er wiederholt und vertieft die Ausführungen aus den angefochtenen Bescheiden und führt aus, ein Beamter habe grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung, sondern nur auf ermessensfehlerfreie Entscheidung in einem Auswahlverfahren. Dabei umfassten die in § 7 Abs. 1 LBG NRW niedergelegten Grundsätze der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung auch die charakterliche Eignung eines Beamten für eine Beförderung. Diese Eignung werde unabhängig von dienstlichen Beurteilungen in jedem Einzelfall nach Zuweisung der Beförderungsplanstelle unmittelbar vor der Beförderungsentscheidung getroffen. Im Fall des Klägers sei rechtsfehlerfrei berücksichtigt worden, dass gegen ihn ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren und - während dieses Verfahrens ruhende - disziplinare Vorermittlungen anhängig gewesen seien. Während dieser Ermittlungen habe eine Bewährung des Klägers im Sinne des § 8 DO NRW nicht erfolgen können. Demgemäß stehe diese Vorschrift seinem Ausschluss aus dem Auswahlverfahren des Monats April 2001 nicht entgegen. Der Kläger habe - anders als in den von ihm zitierten Entscheidungen von Verwaltungsgerichten, die zu einem Schadensersatzanspruch geführt hätten - im Disziplinarverfahren einen Verweis erhalten, der von der Bezirksregierung L. und dem Verwaltungsgericht Düsseldorf bestätigt worden sei. Wenn eine Beförderung nach einem erfolgten Verweis erst nach Bewährung zulässig sei, zeige dies im Umkehrschluss, dass ein Absehen von der Beförderung nach Bekanntwerden der zu dem Verweis führenden dienstrechtlichen Verfehlungen nicht zu beanstanden sei. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. 15 Entscheidungsgründe: 16 Die zulässige Klage ist nicht begründet. 17 Der Kläger besitzt keinen Anspruch auf Gewährung von Schadensersatz; die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. 18 Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruches ist das Beamtenverhältnis, 19 vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 36/04 -, juris Nr.: WBRE410012238, Rdnr. 16, m. w. N. 20 Diese Anspruchsvoraussetzungen sind im Fall des Klägers nicht erfüllt. 21 Zweifel an dem geltend gemachten Schadensanspruch bestehen zunächst bereits deshalb, weil der Kläger es möglicherweise in zurechenbarer Weise unterlassen hat, seinen vermeintlichen Beförderungsanspruch durch den Gebrauch von Rechtsmitteln zu sichern. Nach dem auch im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nämlich dann nicht ein, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz nach Durchführung des Vorverfahrens, ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat. Denn der zeitnah in Anspruch genommene Primärrechtsschutz ist nach Durchführung des Vorverfahrens am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier der Auswahl unter mehreren Beförderungsbewerbern - geeignet. Ob es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört, 22 vgl. BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257 m. w. N. 23 Dem Kläger war als langjährigem Angehörigen der Polizei des Landes Nordrhein- Westfalen die Beförderungspraxis seines Dienstherrn bekannt. So wusste er seinen Angaben zufolge, dass im April 2001 3 Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO beim PP B. zu besetzen waren. Des Weiteren war ihm bekannt, dass er wegen des gegen ihn anhängigen Disziplinarverfahrens vom PP B. aus dem Bewerberkreis ausgeschlossen worden war. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat er hierzu angegeben, dass er mit dem Polizeipräsidenten persönlich ein Gespräch über eine mögliche Beförderung geführt habe und man übereingekommen sei, abzuwarten, ob bis zum Beförderungszeitpunkt das Disziplinarverfahren abgeschlossen wäre. Nachdem dies nicht geschehen war, hat der Kläger die Beförderungen der 3 Kollegen hingenommen, ohne hiergegen Widerspruch einzulegen oder um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen. Dabei ist nicht erkennbar, dass er von solchen Möglichkeiten abgehalten worden wäre oder ihm die Einlegung von Rechtsbehelfen unzumutbar erschwert worden ist. Unter diesem Blickwinkel könnte man das Zuwarten des Klägers als schuldhaftes Unterlassen werten. Allerdings hat das PP B. dem Kläger keine Mitteilung darüber zukommen lassen, dass nicht er als auf der Beförderungsliste an 1. Stelle stehende Hauptkommissar, sondern 3 auf der Liste nachfolgende Kollegen befördert werden sollten. Wird berücksichtigt, dass es unerlässlich ist, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilt und ihm Gelegenheit gibt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern, dass die besetzbare Planstelle mit einem anderen Bewerber endgültig besetzt wird und für den unterlegenen Bewerber nicht mehr zur Verfügung steht, vgl. BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, a. a. O. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. September 1989 - II BvR 1576.88 -, NJW 1990, 501 f., 24 könnte dem Kläger eine schuldhafte Versäumung der Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes möglicherweise nicht vorzuwerfen sein. 25 Dies kann letztlich aber dahinstehen, weil der Kläger auch materiell keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung besitzt. Als Rechtsgrundlage für den Schadensersatzanspruch kommt wie dargestellt eine schuldhafte Verletzung des sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ergebenden Verbots in Betracht, das berufliche Fortkommen eines Beamten ohne rechtlichen Grund zu behindern, 26 vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 -, NVwZ-RR 1989, 32 m. w. N. 27 Eine derartige Fürsorgepflichtverletzung kann darin liegen, dass der Dienstherr seine Pflicht zur Bestenauslese bzw. zur Auslese zwischen gleich geeigneten Bewerbern, etwa nach Fürsorge- und Schutzpflichtgesichtspunkten und unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, schuldhaft verletzt hat. In diesem Fall wandelt sich der aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 7 LBG NRW folgende Bewerbungsverfahrensanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, 28 vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 31. August 2005 - 1 K 1605/04 - m. w. N. 29 Eine derartige zum Schadensersatz verpflichtende Fürsorgepflichtverletzung lässt sich indes nicht feststellen. 30 Allerdings ist mit dem Kläger davon auszugehen, dass ihm ohne die Berücksichtigung des anhängigen Disziplinarverfahrens im April 2001 ein Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO übertragen worden wäre. Dies folgt daraus, dass er in der internen "Beförderungsliste" des PP B. als bestgeeigneter Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 BBesO geführt wurde. 31 Eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Dienstherrn ist aber weder darin zu sehen, dass er vor dem Beförderungszeitpunkt im April 2001 im März 2001 ein Disziplinarverfahren gegen den Kläger eingeleitet hat, noch darin, dass er bis zu dessen Abschluss von der Beförderung des Klägers abgesehen hat. Das Disziplinarverfahren wurde sachlich begründet gegen den Kläger durchgeführt. Es endete mit dem gegen ihn gerichteten Verweis vom 13. Juni 2003, den die Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf im Verfahren 35 K 7245/04.O durch Beschluss vom 27. Januar 2005 bestätigt hat. Bei einer solchen Sachlage ist es dem Dienstherrn nicht verwehrt, sondern durchaus üblich und auch rechtlich begründet, einen Beamten für die Dauer der disziplinarischen Untersuchung und des ggf. anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung oder einer entsprechenden Maßnahme auszunehmen. Denn der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen solchen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs beförderte oder in vergleichbarer Weise förderte und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejahte, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er Anlass sieht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden, 32 vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 -, a. a. O. 33 Allerdings ist der Dienstherr gehalten, diesen Zustand zeitlich so eng wie möglich einzugrenzen, indem er das Disziplinarverfahren ohne vermeidbare Verzögerung durchführt. Zweifel hieran sind weder vom Kläger geäußert worden noch lassen sie sich den beigezogenen Verwaltungsvorgängen über das Disziplinarverfahren entnehmen. 34 Der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses des Klägers von der Beförderungsrunde im April 2001 steht auch die Vorschrift des § 8 DO NRW nicht entgegen. Hiernach stehen Warnung, Verweis und Geldbuße bei Bewährung einer Beförderung des Beamten nicht entgegen. Diese Vorschrift verbietet es, einen Beamten, gegen den ein Verweis verhängt wurde, generell von der Teilnahme an Beförderungsverfahren auszuschließen. Nach Sinn und Zweck muss sie auch auf die Übertragung eines anderem Amtes mit höherem Endgrundgehalt ohne Änderung der Amtsbezeichnung - wie hier die Übertragung eines Amtes des Polizeihauptkommissars der Besoldungsgruppe A 12 BBesO - Anwendung finden, da sie darauf hinzielt, die Verbesserung des bestehenden Beamtenverhältnisses durch die genannten Disziplinarmaßnahmen nicht zu behindern, vgl. Brägelmann in: Schütz/Schmiemann, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Loseblattsammlung Stand: Januar 2000, Band I, Teil D, § 8 Rdnr. 6. 35 Allerdings kann das Verhalten des Beamten, das zur Verhängung einer in § 8 DO NRW genannten Maßnahme geführt hat, bei der Frage, ob der Beamte sich bewährt hat, berücksichtigt werden. Im Übrigen dürfte die Vorschrift ihrem Wortlaut nach nur auf die Fälle anwendbar sein, in denen eine der dort genannten Disziplinarmaßnahmen bereits verhängt worden ist, denn nur in diesem Fall ist eine nach dem Dienstvergehen ausreichende "Bewährung" denkbar, 36 vgl. Brägelmann, a. a. O., Rdnr. 8. 37 Es ist dem Dienstherrn deshalb nicht versagt, sondern durchaus üblich und auch rechtlich begründet, wenn er einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des ggf. anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung oder einer entsprechenden Maßnahme ausnimmt, 38 vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 -, a. a. O. 39 Es kommt daher nicht entscheidend darauf an, ob der Beklagte - wie von ihm im Termin zur mündlichen Verhandlung und im Anschluss daran schriftsätzlich ausgeführt - im Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung im April 2001 Zweifel an der charakterlichen Eignung des Klägers für eine Beförderung besaß und ob derartige Zweifel in den Personalakten oder im Besetzungsvorgang hinreichend dokumentiert wurden. 40 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.