2 K 2511/03

Der Bescheid der Beklagten vom 1. September 2003 und der Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2003 werden aufgehoben. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte und der Beigeladene jeweils zur Hälfte. Im Übrigen findet keine Kostenerstattung statt. Tatbestand: Die Klägerin wehrt sich gegen die von der Beklagten ausgesprochene Zustimmung zur Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen. Die Klägerin war seit dem 1. Oktober 1995 bei dem Vorgänger des Beigeladenen, ihrem Vater, Herrn Diplom-Kaufmann I. L. , als Prüfungsassistentin mit einer Stundenzahl von 38 Wochenstunden zu einem Bruttoentgelt von 5.000,00 DM angestellt. Der Beigeladene übernahm die Steuerberatungskanzlei des Vaters der Klägerin zum 1. März 2002, die Klägerin wurde im Rahmen des Betriebsüberganges von ihm als Diplom-Kauffrau übernommen. Am 8. Oktober 2002 gebar die Klägerin ein Kind, für das sie drei Jahre Elternzeit beanspruchte. Nach dem Ausscheiden einer Steuerfachgehilfin Anfang 2003 beschäftigte der Beigeladene seine Ehefrau als geringfügig Beschäftigte und eine Auszubildende sowie seit dem 4. Dezember 2002 die Klägerin mit einem Beschäftigungsumfang von 20 Wochenstunden. Unter dem 3. Juni 2003 teilte der Beigeladene der Klägerin mit, dass er mit Ablauf des Monats Juni 2003 bis auf weiteres keine Verwendung für ihre Arbeitskraft habe. Des Weiteren erklärte er, ihr Arbeitsplatz stehe mit Ablauf der Elternzeit von drei Jahren aber selbstverständlich wieder zur Verfügung. Mit Schreiben vom 11. Juni 2003 kündigte er der Klägerin mit Wirkung zum 31. August 2003 das Teilzeitbeschäftigungsverhältnis. Zugleich wiederholte er vorstehende Erklärung. Unter dem 1. Juli 2003 beantragte der Beigeladene die Zustimmung der Beklagten zur Kündigung. Als Grund gab er an, dass er die Klägerin arbeitsmäßig insbesondere in der zweiten Jahreshälfte nicht auslasten könne. Er habe daher entschieden, die von der Klägerin bislang durchgeführten Arbeiten selbst zu übernehmen. Vor der Kündigung habe er mit der Klägerin anderweitige Konzepte der Weiterbeschäftigung zur Vermeidung der Kündigung besprochen, die diese jedoch abgelehnt habe. Auf ihre Anhörung teilte die Klägerin mit, dass sie bislang voll ausgelastet gewesen sei und daher nicht nachvollziehen könne, wie der Beigeladene ihre Aufgaben und diejenigen, die sie von der ausgeschiedenen Steuerfachgehilfin übernommen habe, neben seiner eigentlichen Tätigkeit noch übernehmen könne. Der Beigeladene betreue insgesamt etwa 180 Mandate, darunter 40 Mandate mit Bilanzerstellung. Er habe aus der Praxisübernahme 53 Mandate übernommen, die zuvor von zwei Steuerfachgehilfinnen, einer Lohnbuchhalterin, von ihr (mit voller Stundenzahl) und dem Wirtschaftsprüfer selbst betreut worden seien. Sie habe in der ersten Jahreshälfte 2003 fünf Bilanzen, eine Gewinnermittlung und zehn Einkommensteuererklärungen gefertigt. Auch in der zweiten Jahreshälfte seien aus den übernommenen Mandaten noch Einkommensteuererklärungen und Finanzbuchführungen zu bearbeiten. Hinzu kämen weitere Arbeiten aus dem Tätigkeitsbereich des Beigeladenen. Hierauf reagierte der Beigeladene unter dem 23. Juli 2003 wie folgt: Seine Ehefrau arbeite nur im Rahmen der familiären Mitarbeit mit 15 Stunden wöchentlich in der Kanzlei mit, wobei sie überwiegend Bürotätigkeiten ausführe. Die Anfang 2003 auf eigenen Wunsch ausgeschiedene Steuerfachgehilfin werde angesichts eines neuen Softwareprogramms nicht mehr benötigt. Die übrigen Arbeiten würden von seiner Ehefrau und der Auszubildenden durchgeführt. Er selbst arbeite im ersten Quartal des Jahres bis zu 200 Stunden im Monat. Ab Mitte des Jahres reduziere sich seine Arbeitstätigkeit auf unter 30 Stunden wöchentlich. Bei den von der Klägerin benannten 180 Mandaten handele es sich auch um einfache Anfragen aus dem Freundeskreis, die sämtlich in der Kontaktliste gespeichert würden. Insgesamt habe er circa 118 laufende Mandate zu bearbeiten, bei denen 28 Bilanzen zu erstellen seien. Zwei von den fünf durch die Klägerin erstellte Bilanzen seien ernsthaft gefährdet. Gleiches gelte für fünf der übrigen Bilanzen. Bei der Bilanzerstellung habe die Klägerin im Übrigen auch nicht allein gearbeitet. Er sei hieran immer beteiligt gewesen. Von den 53 Mandaten aus der Praxisübernahmen bestünden derzeit noch 40 Mandate, die jedoch mit einer hohen Altersstruktur belastet seien. Er habe für die zweite Jahreshälfte 2003 keine Arbeit mehr für die Klägerin. Die Finanzbuchführung könne er, um die fristgerechte Erledigung nicht zu gefährden, der Klägerin nicht übertragen, weil diese bei Erkrankung des Kindes häufiger ausfallen könnte. Die Auszubildende habe mittlerweile auch die Bearbeitung kleinerer Einkommensteuererklärungen übernommen. Diese Angaben bestritt die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 30. Juli 2003. Zugleich führte sie aus, dass mit den vorhandenen Mitarbeitern das Büro des Beigeladenen nicht ordnungsgemäß geführt werden könne. Hierzu trug der Beigeladene mit Schreiben vom 7. August 2003 weiter vor, er habe eine unternehmerische Entscheidung dahingehend getroffen, dass der Arbeitsplatz der Klägerin wegfallen solle. Diese Entscheidung sei weder willkürlich noch unsachgemäß. Dass er alle Arbeiten ordnungsgemäß erledigen könne, zeige sich bereits daran, dass die Klägerin seit dem 16. Juli 2003 unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit freigestellt worden sei, ohne dass es zu Schwierigkeiten bei der Arbeitsbewältigung gekommen sei. Mit Bescheid vom 1. September 2003 erklärte die Beklagte die noch auszusprechende Kündigung gegenüber der Klägerin bei tatsächlichem und dauerhaftem Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes der Klägerin durch unternehmerische Entscheidung für zulässig. Sie führte aus, dass mit dieser Zulässigkeitserklärung lediglich eine Aufhebung des mutterschutzrechtlichen Sonderkündigungsschutzes erfolge und die Klägerin dem arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz anderer Arbeitnehmer gleichgestellt sei. Eine Aussage über die arbeitsrechtliche Rechtmäßigkeit der Kündigung werde nicht getroffen. Sie habe als Verwaltungsbehörde unter Beachtung des Urteils des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. März 2000 (22 A 5137/99) auch keine Befugnis zu überprüfen, ob der Beigeladene die anfallenden Tätigkeiten ohne die Klägerin bewältigen könne. Dies sei Aufgabe der Arbeitsgerichtsbarkeit. Mit Schreiben vom 8. September 2003 kündigte der Beigeladene das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Dezember 2003. Gegen den Bescheid vom 1. September 2003 erhob die Klägerin am 24. September 2003 Widerspruch. Sie trug vor, dass die Kündigung allein deshalb erfolgt sei, weil sie in der Elternzeit zu kostspielig werde. Der Beigeladene könne die anfallende Mehrarbeit nicht selbst bewältigen, seine Unternehmerentscheidung sei insofern in sich nicht schlüssig. Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2003, zugestellt am 30. Oktober 2003, wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Sie führte aus, dass sie angesichts der jeweils in sich nicht unschlüssigen oder widersinnigen Angaben der Klägerin und des Beigeladenen nicht befugt sei, die arbeitsgerichtliche Frage, ob der Arbeitsplatz der Klägerin tatsächlich weggefallen sei, zu entscheiden. Zum größtmöglichen Schutz der Klägerin sei die Zustimmung nur unter dem Vorbehalt des dauerhaften und ersatzlosen Wegfalls des Arbeitsplatzes erfolgt. Die Klägerin hat am 14. November 2003 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, der Bescheid der Beklagten sei bereits deshalb rechtswidrig, weil Antragsgrundlage nur der Wegfall des Arbeitsplatzes während der Elternzeit gewesen sei. Es sei von vornherein nicht beabsichtigt gewesen, den Arbeitsplatz der Klägerin wegfallen zu lassen, wie sich bereits aus den entsprechenden Kündigungsschreiben ergebe, sondern lediglich ihr Gehalt während der Elternzeit zu kürzen. Die Beklagte könne sich auch nicht auf ihre fehlende Entscheidungsbefugnis über arbeitsgerichtliche Fragen berufen. Da der Beigeladene nicht mehr als fünf Mitarbeiter beschäftige, finde das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Die Beklagte habe vielmehr die Aufgabe, eine summarische Prüfung dergestalt vorzunehmen, ob die Ausführungen des Beigeladenen schlüssig und plausibel seien. Dies habe sie jedoch unterlassen. Bei einer Prüfung hätte sie jedoch zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der Arbeitsplatz der Klägerin nicht weggefallen sei. Auch das Arbeitsgericht Aachen habe im anhängigen, aber ausgesetzten Kündigungsschutzprozess (9 Ca 6565/03) die Auffassung vertreten, dass die Beklagte sehr wohl die Gründe für die Kündigung hätte prüfen müssen. Schließlich mache der Beigeladene keine Ausführungen zu dem Bestand des Arbeitsplatzes der Auszubildenden, die im Frühjahr 2004 ihre Ausbildung beendet habe, und mit Aufgaben der Klägerin betraut werde. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 1. September 2003 und den Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2003 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie nimmt Bezug auf die Gründe der streitgegenständlichen Bescheide. Ergänzend führt sie aus, dass sie eine Aussage über die arbeitsrechtliche Rechtmäßigkeit der Kündigung ausdrücklich nicht getroffen habe. Inwieweit ein Arbeitgeber die Arbeitsplätze seiner Arbeitnehmer aus betriebsbezogenen Gründen wegfallen lasse, sei allein Gegenstand seiner unternehmerischen Entscheidung. Eine Überprüfung dieser Entscheidung falle allein in den Zuständigkeitsbereich der Arbeitsgerichtsbarkeit. Die Klägerin könne auch über die allgemeinen Regelungen der §§ 134, 138, 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) Kündigungsschutz vor den Arbeitsgerichten erlangen, obwohl das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Sie habe auch eine Schlüssigkeitsprüfung durchgeführt. Da die Klägerin die Antragsbegründung des Beigeladenen nicht zweifelsfrei habe widerlegen können, habe sie keine andere Entscheidung treffen können. Da sie keine weitergehenden Prüfungskompetenzen habe, sei die Zustimmungserklärung gerade unter Vorbehalt erfolgt, so dass dem Anliegen der Klägerin nach Kündigungsschutz Rechnung getragen sei. Die Zustimmung zur Kündigung beziehe sich nicht allein auf das Teilzeit-, sondern auf das gesamte Arbeitsverhältnis. Der Beigeladene beantragt, die Klage abzuweisen. Er nimmt ebenfalls Bezug auf seine Ausführungen im Verwaltungsverfahren. Er weist ergänzend darauf hin, dass er zu keinem Zeitpunkt behauptet habe, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin falle nur für die Elternzeit fort. Vielmehr könne er die Klägerin auch nach der Elternzeit mangels Arbeitsanfalles nicht weiter beschäftigen. Seine Kündigungsschreiben vom 3. und 11. Juni 2003 beruhten auf der fehlerhaften Annahme, dass das Teilzeitarbeitsverhältnis ein gesondertes, neben dem Hauptarbeitsverhältnis bestehendes Arbeitsverhältnis gewesen sei, das er ohne Zustimmung habe kündigen können. Das Arbeitsgericht Aachen habe jedoch in dem damaligen Kündigungsschutzprozess (2 Ca 3492/03) festgestellt, dass es sich um ein einziges Arbeitsverhältnis handele, das dem Sonderkündigungsschutz unterfalle. Er habe, nachdem er sich einen Überblick über die von der Klägerin bearbeiteten Akten verschafft habe, entschieden, die von der Klägerin bearbeiteten Bilanzen zu übernehmen und ihren Arbeitsplatz nicht weiter zu besetzen. Sollte sich der Bescheid der Beklagten als unwirksam erweisen, so müsse er die seit Anfang Januar 2004 nicht mehr gezahlten Bezüge an die Klägerin nachzahlen. Das übersteige jedoch die Finanzkraft der Kanzlei. Schließlich sei darauf zu verweisen, dass die Mandate seit Betriebsübergang sehr wohl rückläufig seien. Während der Umsatz bei Betriebsübergang noch mit 400.000,00 DM angegeben worden sei, habe man 2003 einen Umsatz von 112.000,00 EUR erbracht und voraussichtlich im Jahr 2004 einen Nettoumsatz von 87.000,00 EUR. Das Arbeitsgericht Aachen hat das Verfahren hinsichtlich der am 14. November 2003 eingeleiteten Kündigungsschutzklage 9 Ca 6565/03 mit Beschluss vom 6. August 2004 bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Verfahren ausgesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es das verwaltungsgerichtliche Anfechtungsverfahren für vorgreiflich erachte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsvorganges sowie der Akte des Arbeitsgerichts Aachen 9 Ca 6565/03 verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 1. September 2003 und der Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2003 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Ermächtigungsgrundlage für die Entscheidung der Beklagten, die Kündigung der Klägerin für zulässig zu erklären, ergibt sich aus § 18 Abs. 1 Satz 2 des Bundeserziehungsgeldgesetzes (BErzGG). Danach kann in besonderen Fällen eine Kündigung einer Arbeitnehmerin, die sich in Elternzeit befindet, ausnahmsweise für zulässig erklärt werden. Nach der zu § 18 Abs. 1 Satz 3 BErzGG erlassenen allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Erziehungsurlaub vom 2. Januar 1986 (BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 1986, S. 4) ist ein besonderer Fall insbesondere dann gegeben (§ 2), wenn 1. der Betrieb, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann, 2. die Betriebsabteilung, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist, stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einer anderen Betriebsabteilung des Betriebes oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann, 3. der Betrieb oder die Betriebsabteilung, in denen der Arbeitnehmer beschäftigt ist, verlagert wird und der Arbeitnehmer an dem neuen Sitz des Betriebes oder der Betriebsabteilung und auch in einer anderen Betriebsabteilung oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens nicht weiterbeschäftigt werden kann, 4. der Arbeitnehmer in den Fällen der Nummer 1 bis 3 eine ihm vom Arbeitgeber angebotene zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz ablehnt. Dabei sind die in dieser Verwaltungsvorschrift genannten Fallgruppen nicht abschließend. Sie beschreiben jedoch die wesentlichen Situationen, in denen ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Lösung des Arbeitsverhältnisses bestehen kann. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 21. März 2000 - 22 A 5137/99 -. Ausgehend von dieser Fallgruppenbeschreibung ist in einem "Kleinunternehmen" wie der Steuerberatungskanzlei des Beigeladenen dann ein besonderer Fall gegeben, wenn der Arbeitsplatz der Klägerin dauerhaft und ersatzlos weggefallen ist. In diesem Fall kann die Klägerin ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung, die ihr zugewiesene Arbeit zu leisten, nicht mehr nachkommen. Dass ein solcher besonderer Fall bei der hier streitgegenständlichen Kündigung der Klägerin vorliegt, ist jedoch nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen, § 108 Abs. 1 VwGO. Insbesondere hat die Beklagte dieses Tatbestandsmerkmal nicht in dem zur Erteilung der Zulässigkeitserklärung erforderlichen Umfange geprüft. Bei dem Tatbestandsmerkmal des "besonderen Falles" handelt es sich um einen so genannten "unbestimmten Rechtsbegriff", der der vollen verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterliegt. Insoweit ist der entscheidenden Behörde weder ein Beurteilungsspielraum, vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. August 1977 - V C 8.77 -, Amtliche Entscheidungssammlung des BVerwG (BVerwGE) 54, 276, zu § 9 MuSchuG, noch eine Beschränkung auf eine reine Schlüssigkeitsprüfung eingeräumt. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin die Angaben des Beigeladenen widerlegen müsse. Denn ihr, der Beklagten, obliegt auch in diesen Fallgestaltungen die Untersuchung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 24 des Verwaltungsverfahrensgesetzes). Darüber hinaus kann sich die Beklagte vorliegend auch nicht angesichts des bereits anhängigen arbeitsgerichtlichen Verfahrens auf eine eingeschränkte Prüfungspflicht oder aber -möglichkeit berufen. Im Unterschied zu der Fallkonstellation in dem von ihr zitierten Urteil des Oberverwaltungsgerichts, vom 21. März 2000 - 22 A 5137/99 -, ist hier keine Frage entscheidungserheblich, die allein in der Prüfungskompetenz der Arbeitsgerichte liegt. In dem zitierten Fall des Oberverwaltungsgerichts ging es sowohl im verwaltungs- als auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren entscheidend um die Frage eines Betriebsüberganges im Sinne von § 613 a des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Die Entscheidung dieser Frage obliegt allein der Arbeitsgerichtsbarkeit. Die Behörde darf in einem solchen Fall die Zulässigkeitserklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG nicht mit der Begründung verweigern, der Betrieb sei von einem anderen Inhaber übernommen worden. Im hier zur Entscheidung stehenden Fall wird jedoch die Frage des dauerhaften und ersatzlosen Wegfalls des Arbeitsplatzes von den Arbeitsgerichten weder geprüft noch entschieden. Mangels Eingreifens des Kündigungsschutzgesetzes beschränkt sich die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der Kündigung im arbeitsgerichtlichen Verfahren allein auf den Ausschluss gänzlich atypischer, willkürlicher Entscheidungen, die den Verboten der §§ 134, 138, 242 BGB widersprechen. Dies hat auch das Arbeitsgericht Aachen in seinem Aussetzungsbeschluss vom 6. August 2004 (9 Ca 6565/03) angedeutet. Dementsprechend geht auch der von der Beklagten in die Zulässigkeitserklärung eingefügte Vorbehalt des tatsächlichen und dauerhaften Wegfalls des Arbeitsplatzes mangels anderweitiger (insbesondere arbeitsgerichtlicher) Überprüfung ins Leere. Es fehlt die nachvollziehbare Überprüfung, dass der Arbeitsplatz der Klägerin tatsächlich dauerhaft und ersatzlos weggefallen ist. Abgesehen davon, dass der Beigeladene in seinen Kündigungsschreiben vom 3. Juni und 11. Juni 2003 selbst davon ausgegangen ist, dass er die Klägerin nach Ablauf der Elternzeit weiterbeschäftigen könne und müsse, fehlen bislang sowohl eine konkrete Beschreibung des Arbeitsplatzes der Klägerin einerseits als auch der Nachweis des Wegfalls dieses Arbeitsplatzes andererseits. Voraussetzung für eine Prüfung, ob ein Arbeitsplatz tatsächlich ersatzlos weggefallen ist, ist zunächst die Definition dieses konkreten Arbeitsplatzes. Insoweit ist im vorliegenden Falle derzeit nur bekannt, dass die Klägerin als Diplom-Kauffrau eigenständig Einkommensteuererklärungen und Bilanzen erstellt hat. Welchen Umfang diese Aufgaben hatten und welchen Mandaten sie konkret zugeordnet waren, ist weder vorgetragen noch überprüft. Dementsprechend ist auch nicht dargelegt oder überprüft, inwieweit der Arbeitsplatz der Klägerin nunmehr weggefallen ist. Namentlich ergibt sich Derartiges nicht aus dem Vortrag des Beigeladenen. Allein der Hinweis auf ein neues Softwareprogramm beinhaltet keinen Anhaltspunkt für den Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin als Diplom-Kauffrau, weil aufgrund dieses Programms bereits der Arbeitsplatz der Steuerfachgehilfin weggefallen sein solle. Die Mitarbeit der Ehefrau des Beigeladenen kann bereits deshalb nicht zur Begründung herangezogen werden, weil diese nach dem Vortrag des Beigeladenen reine Bürotätigkeiten übernommen haben soll. Auch der behauptete Mandatsverlust ist weder ausreichend dargelegt noch nachgewiesen worden, obwohl dies dem Beigeladenen als Steuerberater und Wirtschaftsprüfer unschwer möglich sein müsste. Schließlich führt der Verweis des Beigeladenen auf seine unternehmerische Entscheidung, den Arbeitsplatz wegfallen zu lassen, zu keinem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass eine solche Entscheidung bislang nach außen hin nicht deutlich geworden ist, fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass der Beigeladene eine bewusste Umstrukturierung seiner Kanzlei vorgenommen haben könnte. Mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG ist dementsprechend die Zulässigkeitserklärung der Beklagten rechtswidrig. Selbst wenn man jedoch annehmen würde, der Arbeitsplatz der Klägerin sei vorliegend tatsächlich dauerhaft und ersatzlos weggefallen, so hat die Beklagte - in Verkennung ihres Prüfungsumfanges - bislang keine erforderliche Ermessensentscheidung getroffen. In § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG ist ihr ein Ermessen hinsichtlich der Zulässigkeitserklärung der Kündigung bei Vorliegen des besonderen Falles gegeben, das im Übrigen ausweislich des Wortlautes der Vorschrift ("ausnahmsweise") dahingehend eingeschränkt ist, dass auch bei Vorliegen des besonderen Falles grundsätzlich der Schutz des Arbeitnehmers im Erziehungsurlaub Vorrang genießt. Vgl. hierzu: Appel in : Hanbüchen, Kindergeld, Erziehungsgeld, Elternzeit, Kommentar, 41. Ergänzung Oktober 2004, § 18 BErzGG Rdn. 83, 84. Da dieses Ermessen bislang nicht ausgeübt wurde, liegt - über die Frage des tatsächlichen Wegfalls des Arbeitsplatzes hinaus - ein Ermessensnichtgebrauch vor, der ebenfalls zur Rechtswidrigkeit der behördlichen Entscheidung führt, § 114 VwGO. Da die Klägerin durch die rechtswidrige Entscheidung der Beklagten in ihren Rechten verletzt wird, war der Klage mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 1 und 3 - der Beigeladene hat sich durch Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt -, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung, stattzugeben.