8 L 1029/03

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller vom 3. Juli 2003 gegen die Abschiebungsandrohungen des Antragsgegners vom 23. Juni 2003 wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 7.000,00 festgesetzt. 1 G r ü n d e: 2 I. 3 Die Antragsteller zu 1) und 2) sind Eheleute; die Antragsteller zu 3) bis 7) sind ihre gemeinsamen minderjährigen Kinder, die sämtlich in der Bundesrepublik Deutschland geboren worden sind, die Antragstellerin zu 3) am 25. Juli 1992, der Antragsteller zu 4) am 27. Juni 1993, die Antragsteller zu 5) und 6) am 5. Januar 1995 und die Antragstellerin zu 7) am 1. Februar 1999. Die Antragsteller zu 1), 3) und 4) sind kroatische Staatsangehörige. Die Staatsangehörigkeit der übrigen Antragsteller ist ungeklärt. Die Antragsteller zu 1) und 2) reisten von ihrem letzten Wohnsitz in Kroatien im August 1991 in das Bundesgebiet ein und stellten einen Asylantrag. Das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) lehnte den Antrag durch Bescheid vom 6. November 1991 ab und stellte fest, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG nicht vorliegen. Diesen Bescheid übermittelte es dem Antragsgegner zum Zwecke der Zustellung nach §§ 12 Abs. 7, 28 Abs. 1 des Asylverfahrensgesetzes (AsylVfG) a.F.. Vor Zustellung des Bescheides nahmen die Antragsteller zu 1) und 2) am 21. April 1992 den Asylantrag zurück und erklärten bei dem Antragsgegner, freiwillig ausreisen zu wollen. Das Bundesamt stellte in der Folgezeit das Asylverfahren ein und teilte dies dem Antragsgegner unter dem 11. Mai 1992 mit. Zunächst wegen des Bürgerkrieges in dem ehemaligen Jugoslawien, in der Folgezeit wegen z.T. fehlender Pässe erhielten die Antragsteller zu 1) und 2) seit dem 14. April 1992 befristete, regelmäßig verlängerte Duldungen, die jedenfalls seit dem 23. Juni 1999 mit der auflösenden Bedingung versehen waren, dass die Duldung erlischt, sobald der Ausländer/die Ausländerin im Besitz der zur Einreise in das Heimatland berechtigenden Dokumente ist oder diese der Ausländerbehörde vorliegen und dies dem Ausländer bekannt gemacht wird. Hiermit übereinstimmend wurde auch der Aufenthalt der Antragsteller zu 3) bis 7) geduldet, zuletzt am 25. August 2003 bis zum 15. September 2003. 4 Bereits unter dem 13. Juni 1996 beantragten die Antragsteller zu 1) bis 6) u.a. die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 AuslG. Diesen Antrag erneuerten sie mit Schreiben vom 10. Juni 1998 und beantragten daneben - auch für die Antragstellerin zu 7) - mit Schreiben vom 8. September 2000 die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 32 AuslG i.V.m. der sog. Altfallregelung. Diese Anträge wurden bisher nicht beschieden; es erfolgte nur eine Anhörung zu der beabsichtigten Ablehnung. Am 22. Mai 2002 haben die Antragsteller bei der beschließenden Kammer sog. Untätigkeitsklage erhoben, über die noch nicht verhandelt worden ist. 5 Nachdem die Botschaft der Republik Kroatien - Außenstelle Bonn - dem Antragsgegner mit Schreiben vom 28. März 2003 mitgeteilt hatte, auch die Antragsteller ohne kroatische Staatsangehörigkeit würden nach Kroatien übernommen und sie erhielten Passersatzdokumente, kündigte der Antragsgegner unter dem 2. Juni 2003 an, dass er den Antragstellern zu 3) bis 7) die Abschiebung androhen werde. Durch Ordnungsverfügungen vom 23. Juni 2003 forderte der Antragsgegner die Antragsteller zur freiwilligen Ausreise innerhalb eines Monats nach Zugang der Ordnungsverfügungen auf und drohte ihnen für den Fall der Nichtausreise die Abschiebung nach Kroatien oder jeden anderen Staat an, in den sie ausreisen dürfen oder der zu ihrer Rückübernahme verpflichtet ist. Hiergegen haben die Antragsteller rechtzeitig Widerspruch erhoben und am 30. August 2003 einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der o.a. Ordnungsverfügungen gestellt. Die Antragsteller berufen sich auf ihren langjährigen Inlandsaufenthalt mit damit verbundener Integration, insbesondere darauf, dass die Antragsteller zu 3) bis 7) bisher nur in Deutschland gelebt hätten. 6 Die Antragsteller beantragen, 7 die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche vom 3. Juli 2003 gegen die Ordnungsverfügungen des Antragsgegners vom 23. Juni 2003 anzuordnen. 8 Der Antragsgegner hat seine Restverwaltungsvorgänge vorgelegt, ohne zur Sache Stellung zu nehmen. 9 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der zu beiden Verfahren überreichten Verwaltungsvorgänge. 10 II. 11 1. Der zulässige Antrag der Antragsteller, 12 die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche vom 3. Juli 2003 gegen die Ordnungsverfügungen des Antragsgegners vom 23. Juni 2003 anzuordnen, 13 hat Erfolg. 14 Bei der im Rahmen des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verwaltungsakte und dem Individualinteresse der Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung überwiegt das private Interesse der Antragsteller das öffentliche Vollzugsinteresse, weil die angefochtenen Abschiebungsandrohungen offensichtlich rechtswidrig sind. 15 Nach § 49 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuslG) ist ein ausreisepflichtiger Ausländer abzuschieben, wenn die Ausreisepflicht vollziehbar ist und wenn u.a. ihre freiwillige Erfüllung nach § 42 Abs. 3 und 4 nicht gesichert ist. Nach § 50 AuslG soll sodann die Abschiebung schriftlich unter Bestimmung einer Ausreisefrist angedroht werden. 16 Sämtliche Antragsteller sind nach § 42 Abs. 1 AuslG zur Ausreise verpflichtet, weil sie eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzen. Die Antragsteller zu 1) und 2) besaßen nur für die Dauer ihres Asylverfahrens eine Aufenthaltsgestattung nach § 20 Abs. 1 des Asylverfahrensgesetzes (AsylVfG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. April 1991 (BGBl. I, 869), die infolge Rücknahme ihres Asylantrages nach 20 Abs. 3 Nr. 2 AsylVfG a.F. erloschen ist. Die Antragsteller zu 3) bis 7) haben nie eine Aufenthaltsgenehmigung besessen; ihr Aufenthalt war von Geburt an nur nach § 55 Abs. 2 AuslG geduldet. 17 Die Ausreisepflicht der Antragsteller zu 3) bis 7) ist indes nicht vollziehbar. Denn auf Grund ihrer wiederholt gestellten und nie beschiedenen Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis gilt ihr Aufenthalt als erlaubt. Dies folgt aus § 69 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 AuslG. Nach § 69 Abs. 1 Satz 2 AuslG ist für ein im Bundesgebiet geborenes Kind, dem - wie hier - nicht von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, der Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung innerhalb von sechs Monaten nach der Geburt zu stellen. Bis zum Ablauf der Frist und nach Stellung des Antrags gilt der Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt. Zwar wurde für die Antragsteller zu 3) bis 7) nicht innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Geburt ein Antrag auf Aufenthaltserlaubnis gestellt. Jedoch galt und gilt ab dem Zeitpunkt ihrer jeweiligen Antragstellung ihr Aufenthalt erneut als erlaubt. 18 Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 1. Februar 2000 - BVerwG 1 C 14.99 - in: Buchholz: Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Ziffer 402.240 § 69 AuslG Nr. 5, S. 11 ff. (4-5) und die dort zitierte Rechtsprechung und Kommentarliteratur. 19 Denn § 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG zielt nach Wortlaut, Sinn und Zweck nicht nur auf den innerhalb der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 AuslG gestellten Antrag, sondern regelt auch den vorläufigen Aufenthaltsstatus eines Kindes nach - verspäteter - Antragstellung. Diese Auslegung ist nach der o.a. Rechtsprechung, der die Kammer folgt, geboten, da nur in der Fallgestaltung des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG der Eintritt der sog. Erlaubnisfiktion an eine fristgemäße Antragstellung gebunden ist. Eine andere Interpretation des § 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG bedürfte zudem der nicht ohne weiteres zu rechtfertigenden Gesetzesanalogie. Auch die Entstehungs- geschichte der Vorschrift bestätigt den Willen des Gesetzgebers, dass die Rechtmäßigkeitsfiktion auch bei verspäteter Antragstellung eintreten soll (BT-Drs. 11/6321, S. 80). 20 Die Antragsteller zu 3) bis 7) sind daher derzeit nicht vollziehbar ausreisepflichtig, so dass die Abschiebungsandrohung in ihren Fällen rechtswidrig ist. 21 Dagegen ist und bleibt die Ausreisepflicht der Antragsteller zu 1) und 2) seit Zurücknahme ihres Asylantrages vollziehbar. Nach § 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AuslG ist die Ausreisepflicht nämlich vollziehbar, wenn der Ausländer noch nicht die erstmalige Erteilung der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung beantragt hat und die gesetzliche Antragsfrist abgelaufen ist. So liegt der Fall der Antragsteller zu 1) und 2). Sie waren nach § 3 Abs. 3 AuslG i.V.m. § 9 Abs. 5 Nr. 2 und Abs. 6 der Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz (DV-AuslG), geltend in der Fassung vom 18. Dezember 1990 (BGBl. I, 2983), gehalten, nach Erlöschen ihrer Aufenthaltsgestattung erstmals eine Aufenthaltsgenehmigung zu beantragen. Den Antrag durften sie vom Inland aus stellen, da sie als Asylbewerber, ohne Rücksicht auf die Einhaltung von Einreisevorschriften, im Sinne von § 9 Abs. 5 Nr. 2 DV-AuslG erlaubt eingereist sind. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, ist anerkannt, dass Asylbewerber unter der Geltung des erst am 1. Juli 1993 außer Kraft getretenen und deshalb hier noch maßgeblichen Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG a.F. für ihre Einreise unmittelbar aus dem Verfolgerland weder einen Pass noch ein Visum benötigten; vielmehr gewährte ihnen das darin verbürgte Asylgrundrecht grundsätzlich ein Recht auf Einreise und Aufenthalt zur Durchführung des Asylverfahrens. 22 Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 1975 - BVerwG 1 C 46.69 in: Amtliche Entscheidungssammlung des Bundes- verwaltungsgerichts, (BVerGE ) 49, 202, (205) sowie Urteil vom 3. Juni 1997 - BVerwG 1 C 18.96 - in: Ausländer- und Asylrecht, Schnelldienst (AuAS) 1998, S. 50 ff. (51). 23 Einen Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung haben die Antragsteller zu 1) und 2) nach Beendigung ihres Asylverfahrens aber nicht gestellt, sondern sich nur mit der Duldung ihres Aufenthaltes begnügt. Zur Legalisierung ihres Aufenthaltes hätten sie aber die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung bis zum Ablauf der Rechtmäßigkeit ihres Aufenthaltes ohne Aufenthaltsgenehmigung beantragen müssen, § 9 Abs. 6 Satz 1, 2. Altern. DV-AuslG. Die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht dieser Antragsteller ist nicht durch die unbeschieden gebliebenen Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis berührt worden. Zwar bewirkte die Antragstellung die Rechtsfolge nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AuslG, wonach unter den dort im einzelnen aufgeführten Voraussetzungen der Aufenthalt eines Ausländers bis zur Bescheidung seines Antrages als geduldet gilt. Auch liegt keiner der zum Ausschluss der Duldungsfiktion führenden Ausnahmefälle des § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 AuslG vor. Denn die Antragsteller zu 1) und 2) sind - wie oben ausgeführt - nicht unerlaubt eingereist (Nr. 1). Sie sind auch nicht ausgewiesen oder auf Grund eines sonstigen Verwaltungsaktes ausreisepflichtig geworden und noch nicht ausgereist (Nr. 2). Zwar handelt es sich bei einem Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, wodurch ein Asylantrag abgelehnt worden ist, um einen sonstigen zur Ausreisepflicht führenden Verwaltungsakt, wenn und soweit hierdurch die Aufenthaltsgestattung erlischt. 24 Vgl. hierzu: Funke-Kaiser in: Gemeinschaftskommentar zum Ausländergesetz (GK-AuslR), Stand Januar 2000, § 69 AuslG Rdnr. 28 und die dort zitierte Rechtsprechung. 25 Der Bescheid des Bundesamtes vom 6. November 1991, wodurch die Asylanträge dieser Antragsteller abgelehnt worden sind und festgestellt worden ist, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG nicht vorliegen, ist mangels Zugangs nie existent geworden. Die Antragsteller zu 1) und 2) haben vorher ihre Asylanträge zurückgenommen, und das Bundesamt hat das Asylverfahren - mit deklaratorischer Wirkung - eingestellt. Die Aufenthaltsgestattung der Antragsteller zu 1) und 2) ist infolge der Zurücknahme ihres Asylantrags nach § 20 Abs. 3 Nr. 2 AsylVfG a.F. erloschen und nicht auf Grund eines sonstigen Verwaltungsaktes. Die Ausnahmeregelung des § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 AuslG - Stellung eines erneuten Antrags nach vorheriger Antragsablehnung und vor Ausreise - ist ersichtlich nicht einschlägig. Die somit mangels Bescheidung der Anträge auf Aufenthaltsbefugnis eingetretene Duldungsfiktion lässt jedoch die seit langem gegebene Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht der Antragsteller zu 1) und 2) fortbestehen. 26 Vgl. hierzu: Funke-Kaiser, a.a.O., § 55 AuslG RdNr. 2 und § 69 AuslG, RdNr. 17 ff. und die dort zitierte Rechtsprechung und Kommentarmeinung. 27 Denn die Duldungsfiktion bewirkt, wie jede Duldung, nicht die Aussetzung der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht, sondern bedeutet nur den rechtsverbindlichen zeitlich befristeten Verzicht auf die zwangsweise Durchsetzung der grundsätzlich weiter vollziehbaren Ausreisepflicht. 28 Dennoch begegnet die angefochtene, die Antragsteller zu 1) und 2) betreffende Abschiebungsandrohung durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil sie mit einer zu kurz bemessenen Ausreisefrist - ein Monat ab Zugang der Ordnungsverfügung vom 23. Juni 2003 - versehen worden ist. Zwar war die auf den 15. September 2003 befristete Duldung bei Erlass der Ordnungsverfügung erloschen, weil die ihr beigefügte auflösende Bedingung (Vorliegen der Ausreisedokumente) eingetreten war. Die Frist war aber deshalb zu kurz bemessen, weil sie nicht darauf abgestimmt war, dass der Aufenthalt dieser Antragsteller - wie oben ausgeführt - fiktiv geduldet war und noch ist. Insofern steht die Duldungsfiktion der Duldung gleich mit der Folge, dass sie zur zeitweisen Aussetzung der Abschiebung (§ 55 Abs. 1 AuslG) führt. Mit Blick hierauf ist es allein sachgerecht, die Ausreisefrist auf die Dauer der Duldung, hier Duldungsfiktion abzustimmen. 29 So ausdrücklich: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 19. September 1996 - 18 B 3505/95 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1997, 194 = Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NVWBl) 1997, 108; a.M. Baden-Württembergischer Verwaltungsgerichthof (VGHBW), Urteil vom 4. Dezember 1996 - 13 S 3126/95 - Informationsbrief Ausländerrecht (InfAuslR) 1997, 245. 30 Vorsorglich weist das Gericht darauf hin, dass es dem Antragsgegner für die Dauer des fiktiv erlaubten Aufenthaltes der minderjährigen Antragsteller zu 3) bis 7) ohnehin obliegt, den Antragstellern zu 1) und 2) als Eltern nach § 53 Abs. 4 AuslG i.V.m. Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte (EMRK) bzw. nach § 55 Abs. 2 AuslG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG eine Duldung zu erteilen. 31 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 32 2. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes in Höhe eines Viertels des gesetzlichen Auffangwertes je Antragsteller beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Mit Rücksicht auf den einstweiligen Charakter des vorliegenden Verfahrens erscheint das Antragsinteresse in der bestimmten Höhe ausreichend und angemessen berücksichtigt.