6 L 836/02

1. Es wird festgestellt, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 30. Juli 2002 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 1. Juli 2002 aufschiebende Wirkung hat. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000 € festgesetzt. G r ü n d e: Der - bei interessengerechter Auslegung sinngemäß gestellte - Antrag, festzustellen, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 30. Juli 2002 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 1. Juli 2002 aufschiebende Wirkung hat, hat Erfolg. Die Kammer legt den seinem Wortlaut nach auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gerichteten Antrag bei interessengerechter Auslegung des Antragsziels (vgl. §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO) als auf die Feststellung des Bestehens der aufschiebenden Wirkung gerichtet aus. Denn dem von der Antragstellerin eingelegten Widerspruch kommt bereits nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu, weshalb für eine gerichtliche Anordnung derselben kein Raum ist. Da sich der Antragsgegner jedoch der sofortigen Vollziehbarkeit der angefochtenen Verfügung berühmt, ist vorliegend aus § 80 Abs. 5 VwGO (analog) der durch Auslegung ermittelte Feststellungsantrag statthaft und allein deshalb auch begründet, vgl. hierzu Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, Loseblatt-Sammlung (Stand: Juni 2002), § 80 Rdnr. 238 ff., 241 m.w.N. Der Antragsgegner beruft sich zur Begründung der sofortigen Vollziehbarkeit der angefochtenen Verfügung zu Unrecht auf § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO. Danach entfällt die grundsätzlich eintretende aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten. Vorliegend wurde das streitgegenständliche Aufenthaltsverbot zwar vom Polizeivollzugsdienst des Antragsgegners erlassen, es handelte sich aber nicht um eine unaufschiebbare Maßnahme im Sinne der genannten Vorschrift. Unaufschiebbar ist eine Maßnahme dann, wenn aus der allein maßgeblichen Sicht zur Zeit des behördlichen Handelns ein Tätigwerden so eilbedürftig war, dass keine Zeit blieb, einen schriftlichen Bescheid zu erlassen und in ihm das besondere Vollzugsinteresse i.S.v. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zu begründen. Die Notwendigkeit des sofortigen Einschreitens wird daher auch in der Regel durch mündliche Anordnungen oder Zeichen indiziert. Eine schriftlich erlassene Polizeiverfügung begründet dagegen regelmäßig die Vermutung, dass die Zeit ausgereicht hätte, sie formgerecht für sofort vollziehbar zu erklären, so dass sich ein Rückgriff auf § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO verbietet, vgl. Schoch, a.a.O., § 80 Rdnr. 122; Funke-Kaiser in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, Kommentar zur VwGO, 1994, § 80 Rdnr. 28; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 1998, § 34 Rdnr. 697, jeweils m.w.N. So liegt der Fall hier. Der Umstand, dass die Verfügung vom 1. Juli 2002 durch schriftlichen Bescheid erlassen und eingehend begründet worden ist, belegt bereits, dass es sich nicht um eine unaufschiebbare Maßnahme im zuvor beschriebenen Sinn gehandelt haben kann. Es wäre auch nicht nachvollziehbar, weshalb in dem schriftlichen Bescheid eine Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nebst Begründung nicht möglich gewesen sein sollte. Überdies kann nach Auffassung der Kammer eine so weitreichende Maßnahme wie die Verfügung eines zwölfmonatigen Aufenthaltsverbotes, auch wenn sie -wie üblicherweise ein Platzverweis- mündlich ausgesprochen werden sollte, nicht unaufschiebbar i.S.d. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO sein. Die Zeit bis zum Erlass eines schriftlichen Bescheides mit Begründung kann durch die Verfügung eines kurzzeitigen, mündlich erteilten Platzverweises, der seinerseits bei Vorliegen einer konkreten Gefahrenlage regelmäßig unaufschiebbar sein wird, überbrückt werden. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich daher nicht um eine unaufschiebbare Maßnahme, weshalb dem gegen sie gerichteten Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommt. Angesichts dessen hat der vorliegende Feststellungsantrag bereits aus diesem Grunde Erfolg. Die Kammer weist weiter darauf hin, dass der Antrag auch in der Sache Erfolg gehabt hätte. Denn bei der im Rahmen des Aussetzungsverfahrens in materieller Hinsicht regelmäßig vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts und dem Individualinteresse des Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung wäre vorliegend dem privaten Aussetzungsinteresse Vorrang einzuräumen gewesen. Die angefochtene Verfügung des Antragsgegners vom 1. Juli 2002 erweist sich bei summarischer Betrachtung nämlich bereits als formell rechtswidrig. Die formelle Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Aufenthaltsverbotes folgt aus dem Umstand, dass der Vollzugsdienst des Antragsgegners für den Erlass eines derartigen Aufenthaltsverbotes nicht zuständig gewesen ist. Die sachliche Zuständigkeit der Polizei ergibt sich aus § 1 des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW). Nach § 1 Abs. 1 PolG NRW hat die Polizei die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit abzuwehren (Gefahren-abwehr). Sie hat im Rahmen dieser Aufgabe Straftaten zu verhüten sowie für die Verfolgung künftiger Straftaten vorzusorgen (vorbeugende Bekämpfung von Straftaten) und die erforderlichen Vorbereitungen für die Hilfestellung und das Handeln in Gefahrenfällen zu treffen. Sind außer in den Fällen des Satzes 2 neben der Polizei andere Behörden für die Gefahrenabwehr zuständig, hat die Polizei in eigener Zuständigkeit tätig zu werden, soweit ein Handeln der anderen Behörden nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint. Aus dieser Aufgabenzuweisungsnorm lässt sich eine Zuständigkeit der Vollzugspolizei für den Erlass eines zwölfmonatigen Aufenthaltsverbotes aber nicht herleiten. Weder ergibt sich die Zuständigkeit aus § 1 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW (vorbeugende Bekämpfung von Straftaten) noch aus § 1 Abs. 1 Satz 3 PolG NRW (Unaufschieb-barkeit). § 1 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW bietet eine Legaldefinition der „vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten“. Sie umfasst im Rahmen der Aufgabennorm, also der Gefahrenabwehr, die Verhütung zu erwartender Straftaten und die Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten. Mit der durch Art. 1 des „Gesetzes zur Fortentwicklung des Datenschutzes im Bereich der Polizei und der Ordnungsbehörden (GFDPol) vom 7. Februar 1990“ (GV NRW 1990, 46) erfolgten Ergänzung des § 1 Abs. 1 PolG NRW um die „vorbeugende Bekämpfung von Straftaten“ war eine Ausweitung des polizeilichen Handlungsspielraums nicht beabsichtigt. Aufgefangen werden sollten vielmehr diejenigen Aktivitäten der Polizei, die im Vorfeld eines konkreten Tatverdachts liegen und deren Ziel es ist, sich einnistende Verbrechensstrukturen zu erfassen, zu beobachten und zu zerschlagen, sowie die Vorhaltung von Datensammlungen über Personen, die noch keine konkrete Gefahr verursachen bzw. denen zwar (noch) keine konkrete Straftat angelastet, von denen jedoch künftig die Begehung von Straftaten erwartet werden kann. Ziel des Gesetzes war es daher, gerade die polizeiliche Datenerhebung und -verarbeitung auf klare gesetzliche Grundlagen zu stellen, die den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes („Volks-zählungsurteil“) Rechnung tragen. In diesem Zusammenhang sollte insoweit durch die Ergänzung des § 1 Abs. 1 PolG NRW (lediglich) klargestellt werden, dass die -so verstandene- vorbeugende Bekämpfung von Straftaten (seit jeher) zu den Aufgaben der Polizei im Rahmen ihrer Zuständigkeit zur Gefahrenabwehr gehört(e). In einem weiteren Schritt sollte für diese Teilbereiche, namentlich insbesondere für die polizeiliche Datenerhebung und -verarbeitung, das Subsidiaritätsprinzip durchbrochen werden. Hintergrund hierfür waren in erster Linie auch praxisbezogene Argumente, weil das besondere organisatorisch-technische Know-how der Polizei fruchtbar gemacht werden sollte, vgl. die Begründung des Gesetzesentwurfes der Landesregierung vom 24. Januar 1989, LT-Drucksache 10/3997; vgl. hierzu weiter Denninger in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 3. Aufl. 2001, Abschnitt E Rdnr. 181 ff.; Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Aufl. 2000, § 8 Rdnr. 75 f, § 9 Rdnr. 80; Kniesel, Neue Polizeigesetze contra StPO?, ZRP 1987, 377 ff., 379 ff.; ders., Neufassung des Polizeirechts in Nordrhein-Westfalen, NVwZ 1990, 743. Unter Maßnahmen der „vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten“ können vor diesem Hintergrund und eingedenk des Zwecks der dargestellten Gesetzesänderung nicht alle Maßnahmen verstanden werden, die in irgendeiner Weise spätere Straftaten verhüten. Denn ansonsten könnte die Polizei in Wahrnehmung ihres präventiven Verhütungsauftrages ganze Verwaltungsbereiche an sich ziehen, vgl. Kniesel, Neue Polizeigesetze contra StPO?, a.a.O., S. 380. Gemeint sind daher Maßnahmen, die die Polizei im Vorfeld einer konkreten Gefahr ergreift, insbesondere ihre informationellen Aktivitäten. Hierzu zählen Observationen, Überwachungen krimineller Szenen, Rasterfahndung, „Lauschangriff“, Einsatz verdeckter Ermittler u.ä. ebenso wie die Entgegennahme von Informationen, ihre Sammlung und Einstellung in Dateien, das Führen von Kriminalakten oder auch Streifenfahrten, das Vorhalten von Beratungsstellen oder Aufklärungs- und Informationskampagnen, vgl. Kniesel, Neue Polizeigesetze contra StPO, a.a.O., S. 379 ff., Denninger, a.a.O., Rdnr. 186, 194; Steiner, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 1999, Abschnitt II C, Rdnr. 48; Tettinger, Besonderes Verwaltungsrecht/1, 5. Aufl. 1989, § 13 Rdnr. 291 f. Hierzu zählt nach Auffassung der Kammer aber nicht ein aufgrund einer konkreten Gefahrenlage im Wege einer schriftlichen Verfügung erlassenes weitreichendes Aufenthaltsverbot. Bejahte man auch insoweit eine Primärzuständigkeit der Polizei, so führte dies zu einer weitgehenden Aufweichung der gesetzlichen Kompetenzverteilung und widerspräche zudem Sinn und Zweck der diskutierten Gesetzesänderung. Insoweit greift daher nach wie vor die Subsidiaritätsklausel Platz, nach der sachlich zuständig allein die Ordnungsbehörde ist. Der Polizei bleibt es unbenommen, an polizeibekannten Drogenumschlagplätzen in eigener Zuständigkeit Identitätsfeststellungen zu treffen und möglicherweise aufgrund eigener Eilzuständigkeit Platzverweise auszusprechen. Die Ordnungsbehörde kann auf der Grundlage entsprechender Polizeiberichte dann auch so weitgehende Regelungen wie Aufenthaltsverbote nach konkreter Prüfung im Einzelfall, bei der anhand der Akten auch die individuelle Vorgeschichte des Betroffenen, wie etwa einschlägige Vorstrafen, berücksichtigt werden können, treffen. Der Polizei ist dies aber, da es sich bei der Verfügung eines Aufenthaltsverbotes -wie zuvor in anderem Zusammenhang bereits eingehend dargestellt- auch nicht um eine unaufschiebbare Maßnahme i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 3 PolG NRW handelt, verwehrt, vgl. die im Ergebnis in die gleiche Richtung weisenden Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg vom 12. März 1996 -1 S 2856/95-, DÖV 1996, 792, und vom 30. September 1996 -1 S 2531/96-, DÖV 1997, 255, sowie VG Sigmaringen, Beschluss vom 14. September 1994 -9 K 1533/94-, NVwZ-RR 1995, 327. Mithin wäre der Antrag angesichts der formellen Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung auch in der Sache erfolgreich gewesen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Sie berücksichtigt zum einen, dass in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen des lediglich vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung der Auffangstreitwert des § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG regelmäßig nur zur Hälfte angesetzt wird, und zum anderen, dass auch die mit der Grundverfügung verbundene Zwangsmittelandrohung vorliegend den Streitwert nicht erhöht.