3 VK LSA 49/18

1. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner ist rechtswidrig, aber wirksam. 2. Bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ist das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in der Verfahrensart der Öffentlichen Ausschreibung zu wiederholen. 3. Kosten werden nicht erhoben. I. Mit der Veröffentlichung am .... Juni 2018 im eVergabe-Portal schrieb der Antragsgegner im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) die Baumaßnahme ..., Vergabe-Nr. ..., aus. Gemäß Bekanntmachung waren Art und Umfang der Bauleistung wie folgt ausgeschrieben: „Umbau Pumpstation ... 1 St. Rückbau Pumpwerk inkl. Ausrüstung, 1 St. Herstellung Pumpwerk (u.a. Rohbauarbeiten, Schlosser-/ Metallbauarbeiten, Dachdecker-/ Klempnerarbeiten), 130 m2 befestigte Fläche (Schotterrasen, Betonrechteckpflaster), 3 St. Herstellung Abwasserpumpen, 1 St. MID- Schacht herstellen, psch. E/MSR Anlage für Pumpwerk herstellen, psch. Abwasserumleitung, psch. Geschlossene- und offene Wasserhaltung.“ Nebenangebote hat der Antragsgegner ausweislich Buchstabe j) der Bekanntmachung als auch Ziffer 5 des Formblatts 211 - Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes - nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen. Die Antragstellerin legte zum Eröffnungstermin am 10. Juli 2018 als einzige Bieterin ein Hauptangebot in Höhe von ... Euro brutto bei dem Antragsgegner vor. Des Weiteren legte die Antragstellerin ein Nebenangebot vor. Die Prüfung und Wertung der Angebote erfolgte durch das von dem Antragsgegner beauftragte Ingenieurbüro. Die fachtechnische Prüfung ergab, dass das Nebenangebot eine Einsparung in Höhe von ... Euro netto gegenüber dem Hauptangebot ergäbe. Dem Nebenangebot könne aus Sicht des beauftragten Ingenieurbüros zugestimmt werden, sofern es nicht einer Vereinheitlichung der Anlagen und Bauteile des Antragsgegners entgegenstehe. Das beauftragte Ingenieurbüro stellte im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Preise fest, dass das Hauptangebot der Antragstellerin rund 37 v. H. über dem Kostenanschlag läge. Die größten Abweichungen vom Kostenanschlag seien aufgrund der Preisspiegelauswertung in folgenden Positionen des Leistungsverzeichnisses zu verzeichnen: - 01.04 Wasserhaltung mit 522,50 v H. (... Euro netto), - 02.01 Rückbaumaßnahmen mit 329,14 v H. (... Euro netto), - 10.03 MSR-Anlage mit 270,69 v H. (... Euro netto). Bestandteil der Vergabeakte sind u. a. ein Auszug aus dem Wirtschaftsplan 2018 des Antragsgegners, in dem das streitbefangene Bauvorhaben aufgeführt ist, der Honorarvertrag mit dem beauftragten Ingenieurbüro und der Kostenanschlag (bepreistes Leistungsverzeichnis). Folgende Beträge brutto werden jeweils für die Baumaßnahme aufgeführt: Honorarvertrag … Euro Wirtschaftsplan … Euro (incl. Honorar Ingenieurbüro) Kostenanschlag ... Euro. Der Antragsgegner hat als Gründe, aus denen er als Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet, dokumentiert: „Das Angebot der ... liegt 37 % über dem Kostenanschlag des beauftragten Ingenieurbüros. Die Mehrkosten i. H. v. 37 % sind nicht zu kompensieren.". Das Vergabeverfahren wurde mit Beschluss der Verbandsversammlung vom 19. Juli 2018 aufgehoben. Mit Schreiben vom 20. Juli 2018 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin, dass das Vergabeverfahren aufgehoben wurde, da kein Angebot eingegangen sei, das den Ausschreibungsbedingungen entspreche. Das Angebot der Antragstellerin könne nicht berücksichtigt werden, da es überteuert sei. Als weiteres Vorgehen sei beabsichtigt, eine Beschränkte Ausschreibung durchzuführen. Mit Schreiben vom 27. Juli 2018 beanstandete die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Aus Sicht der Antragstellerin sei die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig. Da nur sie ein Angebot abgegeben habe, habe sie zweifelsfrei das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Ausschlussgründe habe der Antragsgegner nicht behauptet. Dem Aufhebungsschreiben sei lediglich zu entnehmen, dass das Angebot überteuert sei. Der Ausschluss eines Angebots könne nicht allein damit begründet werden, es handele sich um das einzige Angebot. Die Antragstellerin habe so kalkuliert, dass eine Chance auf den Zuschlag möglich sei. Üblicherweise seien ihre Angebote bei Vergabeverfahren immer auf dem ersten bis dritten Platz. Überteuerte Preise seien der Antragstellerin noch nie vorgeworfen worden. Sie bezweifle, dass ihr Angebot erheblich über dem aktuellen Marktpreis liege. Ebenfalls habe der Antragsgegner nicht mitgeteilt, wie er zu der Erkenntnis gekommen sei, das Angebot sei überteuert. Eine Kopie der Beanstandung übersandte die Antragstellerin der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt. Mit Schreiben vom 30. Juli 2018 forderte die 3. Vergabekammer den Antragsgegner zur Vorlage der vollständigen Vergabeunterlagen auf. Zur Klärung des Sachverhalts hat die Kammer weitere Unterlagen und Stellungnahmen vom Antragsgegner abgefordert. Insbesondere wurde kammerseitig ein Nachweis der genehmigten Haushaltsmittel gefordert. Der Antragsgegner legte der 3. Vergabekammer am 02. August 2018 die Vergabeunterlagen sowie die geforderten Stellungnahmen und mit Schreiben vom 13. August 2018 weitere Unterlagen vor. Mit diesem Schreiben führte der Antragsgegner aus, dass die Grundlage für die im Wirtschaftsplan veranschlagten Ausgaben in Höhe von ... Euro der Honorarvertrag des beauftragten Ingenieurbüros sei. Gemäß diesem belaufe sich der vorläufige Auftragswert auf ... Euro netto zuzüglich des Honorars des Ingenieurbüros. Somit ergäben sich Gesamtkosten einschließlich Honorar für die Baumaßnahme von ... Euro brutto. Des Weiteren teilte der Antragsgegner mit, der Kostenanschlag in Höhe von ... Euro liege schon ca. ... Euro über der im Wirtschaftsplan eingestellten Summe von ... Euro. Soweit die Angebote in diesem Bereich gelegen hätten, hätte die Realisierung der Baumaßnahme durch Umverteilung der Mittel im Bereich einer anderen Maßnahme erfolgen können. Da sich das Hauptangebot der Antragstellerin jedoch auf ... Euro belaufe, sei das Angebot seitens des Verbandes als überteuert eingestuft worden. Aufgrund dessen sei kein Angebot eingegangen, welches den Ausschreibungsunterlagen entspreche. Aus Sicht des Antragsgegners sei die Aufhebung der Ausschreibung rechtmäßig erfolgt. Die Antragstellerin beantragt 1. sinngemäß, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner aufzuheben ist. 2. die Erteilung des Zuschlages auf ihr Angebot. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen. II. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig. Sinn und Zweck des Landesvergabegesetzes nach § 19 LVG LSA ist es, dass auch im Unterschwellenbereich die Unternehmen entsprechend § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Der voraussichtliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro netto bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet. Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA beanstandet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie durch die rechtswidrige Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten im Sinne von § 19 Abs. 2 LVG LSA verletzt wird. Das streitbefangene Wertungsergebnis ist rechtswidrig, da das Vergabeverfahren Verstöße gegen § 8 LVG LSA sowie die §§ 2 Abs. 5 VOB/A, 17 Abs. 1 VOB/A und 20 Abs. 1 VOB/A aufweist. Gemäß § 8 LVG LSA und § 18 VOB/A wird ein Vergabeverfahren in der Regel mit der Erteilung des Zuschlags beendet. Der Auftraggeber hat aber auch die Möglichkeit, unter den in § 17 Abs. 1 VOB/A geregelten Voraussetzungen ein Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben. Die dort geregelten Aufhebungstatbestände sind eng auszulegen und abschließend. Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A ist keine, die für sich die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibt. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung ist nach § 17 Abs. 1 VOB/A nur unter der Prämisse rechtmäßig, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft (1. VK LSA, Beschluss vom 20.04.2015 - 1 VK LSA 03/15). Dies ist hier jedoch der Fall. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung. Diese kann nur daraufhin überprüft werden, ob die Vergabestelle überhaupt ihr Ermessen ausgeübt hat (Ermessensnichtgebrauch) oder ob sie das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten, von einem nichtzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, sachwidrige Erwägungen in die Wertung mit eingeflossen sind oder der Beurteilungsmaßstab nichtzutreffend angewandt worden ist (Ermessensfehlgebrauch). Gemäß § 2 Abs. 5 VOB/A soll der Auftraggeber erst dann ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen fertig gestellt sind und wenn innerhalb der angegeben Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann. Die Bestimmung hat bieterschützenden Charakter. Die Bieter genießen auch Vertrauensschutz dahingehend, dass ihre Amortisationschance nicht durch das zusätzliche Risiko einer nicht gesicherten Finanzierung beseitigt wird (BGH, Urteil vom 08.09.1998 - X ZR 99/96). Der Auftraggeber muss alle rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen für das Vergabeverfahren schaffen. Die sogenannte Vergabereife muss vorliegen. Die tatsächlichen Voraussetzungen betreffen die Schaffung einer hinreichend gesicherten Finanzierungsgrundlage für das Bauvorhaben. Steht die Sicherung der Finanzierung nicht fest, darf nicht ausgeschrieben werden. Eine gesicherte Finanzierung für ein Bauvorhaben setzt voraus, dass hinreichende Mittel für das Projekt im Haushalts- oder Wirtschaftsplan als Ausgaben veranschlagt worden sind (Kulartz/Marx/Portz/Prieß § 2 VOB/A Rn 50). Im streitbefangenen Verfahren lagen zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens die tatsächlichen Voraussetzungen hinsichtlich einer gesicherten Finanzierung nicht vor. Der Finanzierungsbedarf wurde nicht mit der gebotenen Sorgfalt gesichert. Der Antragsgegner hat für die Baumaßnahme Gesamtausgaben in Höhe von ... Euro im Wirtschaftsplan 2018 veranschlagt. Hiervon belaufen sich die Ausgaben für das streitbefangene Vergabeverfahren auf ... Euro brutto. Grundlage hierfür war ein Honorarvertrag vom 15. Februar 2017 zwischen Antragsgegner und beauftragtem Ingenieurbüro. Der diesem Vertrag zu Grunde gelegte geschätzte Auftragswert belief sich für die Baumaßnahme auf Ausgaben in Höhe von ... Euro brutto. Die weiteren Ausgaben in Höhe von ... Euro brutto betreffen das Honorar des beauftragten Ingenieurbüros. Die vor Ausschreibung erstellte Kostenanschlag (bepreistes Leistungsverzeichnis) beläuft sich jedoch auf ... Euro brutto. Demzufolge lag eine Finanzierungslücke in Höhe von ... Euro vor. Der Antragsgegner hat es vergaberechtswidrig unterlassen, sich diesen Fehlbedarf haushaltsrechtlich abzusichern. Der Vergabeakte fehlt es an jeglicher Dokumentation hinsichtlich der vollumfänglich gesicherten Finanzierung. Der Antragsgegner hat entsprechend dem Wirtschaftsplan 2018 für die Baumaßnahme Ausgaben in Höhe von ... Euro zugrunde gelegt. Der Wirtschaftsplan wurde von der Verbandsversammlung beschlossen und von der Kommunalaufsicht des zuständigen Landkreises genehmigt. Somit war die Finanzierung nur für diesen Betrag gesichert. Im Zeitpunkt der Ausschreibung waren dem Antragsgegner die Gründe der fehlenden Mittel im Wirtschaftsplan bekannt. Er hätte sich vor Ausschreibung die zusätzlichen, gegenüber dem Kostenanschlag fehlenden Mittel haushaltsrechtlich absichern lassen müssen. Erst auf Nachfrage der Kammer argumentiert der Antragsgegner mit Schreiben vom 13. August 2018, dass die Möglichkeit bestanden habe, diesen Mehrbedarf durch Umverteilung im Bereich einer anderen Maßnahme ausgleichen zu können. Den Antragsgegner trifft ein Verschulden, weil er das Vergabeverfahren in Kenntnis der fehlenden Haushaltsmittel eingeleitet hat. Es ist unerheblich, wenn der Antragsgegner im Nachgang der Kammer gegenüber argumentiert, die Finanzlücke zwischen den bereits gesicherten Haushaltsmitteln und dem Kostenanschlag durch eine Verschiebung im Bereich einer anderen Maßnahme erreichen zu wollen. Mit Einleitung des Vergabeverfahrens hätte dies bereits durch die Verbandsversammlung beschlossen sein und ebenfalls dokumentiert werden müssen. Gemäß § 17 Abs. 1 VOB/A kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht, die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen oder andere schwerwiegende Gründe bestehen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen greifen erst dann, wenn sie nach Beginn der Ausschreibung eingetreten sind oder dem Auszuschreibenden jedenfalls nicht vorher bekannt sein konnten (BGH, Urteil vom 08.09.1998 - X ZR 99/96). Die Finanzierung war im vorliegenden Fall allerdings von vornherein nicht vollumfänglich in Höhe der berechneten Kosten gemäß Kostenanschlag gesichert. Wird ein Vergabeverfahren eingeleitet, ohne dass die Voraussetzungen einer gesicherten Finanzierung gegeben sind, ist eine sanktionslose Aufhebung nicht gerechtfertigt, wenn die fehlende Finanzierung bei sorgfältig durchgeführter Ermittlung des Kostenbedarfs vor der Ausschreibung der Vergabestelle hätte bekannt sein müssen (Ziekow/Völlink, § 2 EU VOB/A- EU Rn. 30, 3. Auflage 2018). Die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Aufhebung der Ausschreibung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A liegen nicht vor. Eine von vornherein nicht gesicherte Finanzierung ist kein rechtmäßiger Aufhebungsgrund im Sinne von § 17 Abs. 1 VOB/A. Allerdings müssen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens von engen, hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in § 17 VOB/A aufgeführten Gründe gedeckt ist, sondern u. U. auch dann, wenn dafür kein in der VOB/A anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen und den Vertrag zu schließen, wenn die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 VOB/A nicht gegeben sind. Grundsätzlich hat ein Bieter keinen Anspruch darauf, dass ein Vergabeverfahren durch einen Zuschlag beendet wird (std. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 20.03.2014 - X ZB 18/13; Kappelmann/ Messerschmidt/Glahs VOB/A § 17 Rn. 7, 6. Auflage 2018;). In der Rechtsprechung sind wenige Ausnahmen anerkannt, bei denen eine Aufhebung aufzuheben und das ursprüngliche Vergabeverfahren fortzuführen ist. Dies sind das Fehlen eines sachlich gerechtfertigten Grundes oder die Scheinaufhebung zu dem Zweck, einen Bieter gezielt zu diskriminieren (vgl. hierzu nur BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012, VII-Verg 6/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2010, VII-Verg 50/10, VK Bund Beschluss vom 14.08.17 - VK 1-75/17). Das Vorliegen eines sachlich rechtfertigenden Grundes wird u. a. dann angenommen, wenn der öffentliche Auftraggeber feststellt, dass er aus haushaltsmäßigen Gründen auf die konkret ausgeschriebene Beschaffung verzichten muss, weil er entweder keine Mittel mehr in der benötigten Höhe zur Verfügung hat oder ihm die Beschaffung schlicht zu teuer ist (VK Bund, Beschluss vom 11.06.2008, VK 1-63/08; VK Lüneburg, Beschluss vom 13.03.2017, VgK- 02/2017). Der Antragsgegner hat im streitbefangenen Vergabeverfahren einen sachlich rechtfertigenden Grund für die Aufhebung. Er besteht vorliegend darin, dass er nicht in der Lage ist, die Mehrkosten kompensieren. Das Vergabeverfahren wurde zwar rechtswidrig, also ohne dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 VOB/A vorgelegen hätten, aber dennoch wirksam aufgehoben. Dem Begehren der Antragstellerin, die Aufhebung der Ausschreibung aufzuheben und den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen, kann damit nicht entsprochen werden. Die Aufhebung der Ausschreibung fällt jedoch in den tatbestandlichen Verantwortungsbereich des Antragsgegners, ist demnach also nicht geeignet, den Antragsgegner im Sinne des § 17 Abs. 1 VOB/A schadlos zu stellen. Auf die Frage, inwieweit das Angebot der Antragstellerin einen unangemessen hohen Preis ausweist, kommt es damit nicht an; sie bedarf somit keiner Klärung. Das Vergabeverfahren verstößt auch insgesamt gegen § 20 VOB/A. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 VOB/A ist das Vergabeverfahren zeitnah zu dokumentieren, so dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden. Der öffentliche Auftraggeber hat damit alle Verfahrens- und Entscheidungsschritte jeweils zu dokumentieren. Das ist im Sinne des Transparenzgebotes zwingende Voraussetzung für ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren. Dem Vergabeverfahren mangelt es in sich an einer ordnungsgemäßen Dokumentation. Entscheidet sich der Auftraggeber für die Aufhebung, muss er entscheidungsrelevante Gründe und Erwägungen sorgfältig und vollständig dokumentieren. Insbesondere die Dokumentation des Antragsgegners hinsichtlich der Aufhebung der Ausschreibung entsprechend § 20 Abs. 1 Nr. 10 VOB/A hat sich hier lediglich auf die Aussage begrenzt: „Das Angebot der ... liegt 37 % über dem Kostenanschlag des beauftragten Ingenieurbüros. Die Mehrkosten i. H. v. 37 % sind nicht zu kompensieren.“ Der Entscheidung zur Aufhebung zwingend vorangehende Interessenabwägungen hat der Antragsgegner nicht dokumentiert. Eine vorab vorgenommene Interessenabwägung, auch über weniger einschneidende Maßnahmen als die Aufhebung, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen. Möglich gewesen wäre z.B. die Einwerbung zusätzlicher Haushaltsmittel oder die Verschiebung anderer Maßnahmen in das folgende Jahr. Ebenfalls sind der Vergabeakte keinerlei Dokumentationen zu entnehmen, inwieweit das durch das beauftragte Ingenieurbüro geprüfte Nebenangebot der Antragstellerin in Höhe von ... Euro netto gewertet wird. Abschließend weist die erkennende Kammer darauf hin, dass aufgrund der rechtswidrigen Aufhebung der Öffentlichen Ausschreibung das von dem Antragsgegner beabsichtigte weitere Vorgehen der Beschränkten Ausschreibung unzulässig ist. Bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ist das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in der Verfahrensart der Öffentlichen Ausschreibung zu wiederholen. III. Kosten Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA. Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben. IV. Der ehrenamtliche Beisitzer, ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.